La entrada en vigor del tratado comercial México, Estados Unidos, Canadá, conocido en nuestro país como TMEC, ha impulsado la reforma de diferentes leyes que regulan y protegen la propiedad intelectual: una nueva Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (cuya fecha de entrada en vigor sigue siendo un misterio para mí), reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor y el Código Penal, y la actual discusión de una nueva legislación en materia de variedades vegetales.

Los cambios introducidos a la Ley Federal del Derecho de Autor y al Código Penal Federal han sido recibidos con desconfianza por diversos grupos identificados con la defensa de los derechos humanos y la libertad de prensa.

Las críticas se han enfocado, por un lado, en la adopción de la figura de la “notificación y retirada”; y por el otro, en la sanción penal hacia los que eludan o contribuyan a que otros eludan o evadan sin autorización medidas tecnológicas de protección de obras y derechos conexos (interpretaciones, fonogramas). Existe el temor de que las nuevas disposiciones sirvan de base para el ejercicio de la censura o para obstaculizar actividades legítimas relacionadas con dispositivos móviles, computadoras y aparatos decodificadores que incorporan candados digitales. Incluso la Comisión Nacional de los Derechos Humanos presentó una acción de inconstitucionalidad contra las citadas reformas el 3 de agosto de 2020.

Este artículo se enfocará en el mecanismo de “notificación y retirada”.

La “notificación y retirada” es un procedimiento, substanciado en el ámbito privado, por virtud del cual una persona que se ostenta como titular de un derecho de autor o un derecho conexo, y que denomino reclamante, envía a un proveedor de servicios en línea (como una plataforma, un buscador o un sitio de internet) un “aviso” o reclamación, indicando que determinado contenido cargado por un usuario de dicho proveedor (obras, datos, información, materiales, contenidos), lesiona los derechos de autor o derechos conexos del reclamante. El objeto del aviso es que dicho contenido sea removido, retirado, eliminado o inhabilitado. El procedimiento de “notificación y retirada” está regulado en el artículo 114 Octies de la Ley Federal del Derecho de Autor, reformada por publicación en el Diario Oficial de la Federación del 1° de julio de 2020.

Por ejemplo, si el autor de un cortometraje encuentra que su obra ha sido cargada sin autorización a una plataforma dedicada a compartir vídeos, en vez de trata de identificar y ubicar al usuario responsable de la carga ilegal para demandar el retiro de la obra o ejercer una acción en contra de la plataforma por la difusión ilícita del cortometraje, puede enviar un sencillo aviso o reclamación a la plataforma para que ésta se encargue unilateralmente de retirar o remover el contenido infractor y notificar al usuario sobre el reclamo y la consecuencia. No suena mal.

Conforme el nuevo texto legal, una vez recibido el aviso o reclamación por parte del supuesto titular de los derechos patrimoniales de autor o reclamante, el proveedor debe remover o inhabilitar el contenido que dio motivo a la reclamación y notificar al usuario que cargó dicho contenido. Digo “supuesto” porque la Ley Federal del Derecho de Autor exige al reclamante identificar en el aviso el contenido de la infracción, manifestar su interés o derecho respecto de los derechos de autor y proporcionar la ubicación electrónica relacionada con el ilícito; pero no se requiere la prueba de la existencia de la obra y la titularidad de los derechos de autor o derechos conexos.

El usuario afectado por la remoción o inhabilitación del contenido puede pedir la restauración del contenido mediante el envío de un contra-aviso al proveedor, donde deberá demostrar la titularidad de los derechos de autor o la autorización correspondiente sobre el contenido removido o inhabilitado, o justificar su uso conforme las limitaciones al derecho de autor que la misma ley dispone.

La ley omite señalar los plazos para que el proveedor envíe al usuario la notificación sobre el aviso y remoción de contenidos y para que el usuario afectado presente el contra-aviso.

Cuando el usuario remite el contra-aviso, el proveedor deberá notificarlo a reclamante (la ley no indica el plazo) y habilitar el contenido identificado en el contra-aviso (no en el aviso original), salvo que el reclamante inicie un procedimiento judicial, administrativo, denuncia penal o procedimiento alternativo de solución de controversias contra el usuario en un plazo no mayor de quince días hábiles a partir de la fecha en que el proveedor le informe sobre el contra-aviso.

Como se puede observar, el proceso antes descrito exige un mínimo de formalidades, privilegia la agilidad y lo que procura es el retiro de los materiales infractores de Internet.

La “notificación y retirada” está inspirada en el “notice and takedown” previsto en la Millenium Digital Copyright Act (MDCA) norteamericano de 1998. El propósito original del mecanismo era proteger a los proveedores de servicios de internet de las demandas que los titulares de copyright pudiesen presentar por la diseminación sin autorización de obras protegidas cargadas por los usuarios a través de la infraestructura proporcionada por dichos proveedores. El MDCA contemplaba diferentes cargas, entre las que se incluía el mecanismo de “notice and takedown”, que debían ser implementadas por los proveedores de servicios de internet para liberarse de la responsabilidad por la difusión de contenidos lesivos de copyright; esta protección se extendió a los sitios en los que los usuarios pueden subir contenidos sin una supervisión directa del responsable del sitio, lo que incluye desde luego a plataformas como YouTube y Facebook[1] y a los buscadores. Dicha preocupación por proteger a los proveedores de acceso a internet (como Telmex o Izzi) y a los proveedores de servicios en línea (Facebook, Google, Yahoo!) contra las demandas que pudiesen presentar los titulares de derechos de autor se trasladó a la Ley Federal del Derecho de Autor.

Algunos de los críticos afirman que el procedimiento de “notificación y retirada” introducida a la Ley Federal del Derecho de Autor es abusivo, ya que se trata de un mecanismo que puede fácilmente ser usado para la represión de la libre manifestación de las ideas, incluso opiniones políticas legítimas, que tendrá como consecuencia la supresión o retiro unilateral de contenidos de una plataforma o sitio con la sola queja presentada por un supuesto titular de derechos de autor, quien no tiene que demostrar la existencia y afectación a sus derechos, y sin la intervención de alguna autoridad[2].

A mi juicio, no les falta razón a los inconformes.

Lo primero que me llamó la atención es la posición desfavorable en que el usuario del proveedor de servicios en línea es colocado respecto al reclamante o supuesto titular de derechos de autor: el reclamante no necesita demostrar que es titular de un derecho de autor o derecho conexo para presentar el aviso y obtener el retiro, remoción, eliminación o inhabilitación del contenido supuestamente lesivo de derechos. En cambio, si el usuario desea que el contenido retirado sea reinstalado, deberá anexar al contra-aviso las pruebas pertinentes para demostrar su derecho sobre los contenidos materia de la reclamación o acreditar el caso de excepción o limitación al derecho de autor.

El supuesto titular de los derechos de autor obtiene el retiro, remoción, eliminación o inhabilitación unilateral del contenido señalado como ilícito con la sola presentación del aviso de infracción de derechos, como si se tratase de una medida cautelar.

La duración del retiro, remoción, eliminación o inhabilitación del contenido supuestamente ilícito, en el mejor de los casos, sería no menor a quince días hábiles. Si el reclamante inicia una acción civil o administrativa, presenta denuncia penal o promueve un mecanismo alterno de solución de controversias, entonces el contenido objeto de la reclamación o aviso se mantendrá retirado o inhabilitado durante todo el tiempo que dure el procedimiento, sin aparente necesidad de que reclamante presente una caución para mantener las cosas en ese estado y resarcir al usuario de los daños y perjuicios que se le hubiesen causado por el retiro, remoción, eliminación o inhabilitación del contenido supuestamente ilícito, en el caso de que la resolución definitiva fuese desfavorable al reclamante.

Por otro lado, el retiro, remoción, eliminación o inhabilitación del contenido supuestamente ilícito como consecuencia del aviso o reclamación, sin siquiera mediar audiencia, me parece una clara afectación a la esfera jurídica del usuario, sin la intervención del poder público. Me pregunto si el proveedor de servicios en línea podría ser señalado como autoridad responsable para efectos del juicio de amparo

Es evidente que la Ley presume que hay una infracción cuando el reclamante envía el aviso al proveedor de servicios en línea, y que el contenido que dio lugar a ese aviso o reclamación es ilícito. Sin embargo, es difícil justificar dicha presunción si se considera que el reclamante no necesita aportar pruebas sobre la existencia del derecho de autor y su titularidad.

La libre manifestación de las ideas y opiniones no es una facultad que pueda ejercerse de forma absoluta; los derechos de terceros imponen un límite a dicha libertad fundamental, y ciertamente los privilegios temporales de los autores sobre sus obras se encuentran entre los derechos que restringen la libertad de expresión. Sin embargo, la protección del derecho de autor no debería realizarse a través de mecanismos que dejan al supuesto infractor en un virtual estado de indefensión.

Desconozco todavía los argumentos esgrimidos por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en la demanda de acción de inconstitucionalidad contra las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor y el Código Penal; el comunicado de prensa de la Comisión sólo señala que encontró afectaciones a la libertad de expresión, al derecho de propiedad, a la libertad de comercio o trabajo y a derechos culturales. Cuando la copia de la demanda de acción de inconstitucionalidad esté disponible, procuraré comentarla (Actualización: La copia de la demanda de acción de inconstitucionalidad está disponible aquí).

[1] Sobre el Digital Millenium Copyright Act, sugiero revisar: Steven Buchwald, “DMCA Safe Harbor Explained: Why Your Website Needs a DMCA/Copyright Policy”, 1° de Agosto de 2017 (https://buchwaldlaw.com/2017/08/dmca-copyright-safe-harbor-explained-website-needs-dmcacopyright-policy/) Fecha de consulta: 25 de agosto de 2020.

[2] Un ejemplo de esta crítica puede verse en: https://youtu.be/WQZnB0ZzKF0.