En este espacio me limitaré a hacer algunas observaciones sobre el uso de la marca. La utilización de otros signos distintivos, como los avisos comerciales y los nombres comerciales, presentan algunas particularidades que merecen un comentario aparte.

Las marcas nacen en el momento en que son utilizadas para distinguir ante los consumidores un producto o un servicio, independientemente de que se encuentren registradas. El registro es un acto administrativo por virtud del cual nace el derecho al uso exclusivo de la marca, pero no el signo distintivo en sí. Así como hay marcas que se usan lícitamente sin estar registradas, también hay registros de marcas que no están en uso y qué tal vez no se usen nunca. He sostenido que la marca es el contenido, mientras que el registro es el continente, y no deben confundirse.

La expresión “uso de marca” en la Ley de la Propiedad Industrial se refiere a diferentes conductas, las cuales agrupo en dos conjuntos diferentes, dependiendo del contexto: (i) uso de marca como requisito para el mantenimiento de un registro marcario, como situación de facto reivindicable al solicitar el registro de una marca, como elemento constitutivo de la acción de nulidad de un registro de signo distintivo, o como defensa en contra en un procedimiento de infracción; y (ii) uso de marca como ilícito sancionable como infracción administrativa.

Sobre el primer concepto, la Ley de la Propiedad Industrial señala que los registros marcarios podrán declararse caducos si su titular o un licenciatario o usuario autorizado han omitido usarlas en territorio nacional dentro de los tres años consecutivos anteriores a la fecha en que un tercero con interés jurídico solicite la declaración administrativa de caducidad[1]. Asimismo, la falta de uso por tres años consecutivos de la marca registrada puede impedir la renovación lícita del registro, a menos que la marca se esté usando en otros productos o servicios para los que el mundo signo distintivo se encuentre también registrado. Por otro lado, el uso anterior y continuo de una marca en México o en el extranjero puede dar causa a declarar la nulidad del registro de una marca idéntica o semejante en grado de cumplimiento confusión si identifica los mismos o similares productos o servicios[2]. De forma consistente con lo anterior, el registro de una marca no es oponible ante el tercero que, de buena fe, usaba en México una marca idéntica o semejante en grado de confusión a la registrada para distinguir los mismos o similares productos o servicios, si dicho uso inició con anterioridad a la fecha de solicitud o de primer uso manifestado de la marca registrada[3]. Por último, al solicitar un registro de marca, el solicitante puede reclamar a su favor la fecha de inicio de la marca en México, lo cual puede darle algunas ventajas una vez otorgado el registro[4].

En estos casos, es mi opinión que el concepto de uso de marca a considerar debe ser el más amplio posible y debe comprender tanto la incorporación de la marca por el fabricante o intermediario como la importación al territorio nacional y la comercialización de productos identificados con la marca.

Dentro de este primer conjunto de conductas que implica uso de marca, me parecería válido establecer diferenciaciones y jerarquías: el que usa la marca propia o licenciada incorporándola al producto que elabora; el que incorpora la marca ajena en cumplimiento de una licencia; el que adhiere la marca propia o licenciada al producto elaborado sin signo distintivo por un tercero; el que comercializa lícitamente el producto marcado y el que importa el producto marcado. Para efectos de los artículos 92, fracción I, 113, fracción III, 130 y 15I, fracción II, de la Ley de la Propiedad Industrial, todos los anteriores son usuarios de marca, y entre ellos podría haber conflictos respecto a quien goza de un mejor derecho, lo que justificaría la distinción y jerarquización.

En cambio, un concepto más restringido de “uso de marca” lo encontramos, a mi juicio, relacionado con la infracción administrativa que contemplan las fracciones IV y XVIII del artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial.

El artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial establece diferentes causas de infracción administrativa en 30 diferentes fracciones. Las fracciones IV y XVIII de ese artículo sancionan el “usar una marca parecida en grado de confusión a otra registrada, para amparar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por la registrada”[5] y el “usar una marca registrada, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva, en productos o servicios iguales o similares a los que la marca se aplique”[6].

Afirmo que el concepto de “uso de marca” en infracciones es más restringido que en los casos de uso lícito, porque el ofrecimiento en venta de artículos identificados ilegalmente con una marca es castigable como infracción administrativa en un supuesto diferente[7] que distingue expresamente entre oferta en venta y uso. En efecto, la hipótesis en comento dispone que será infracción administrativa “ofrecer en venta o poner en circulación productos iguales o similares a los que se aplica una marca registrada, a sabiendas de que se usó ésta en los mismos sin consentimiento de su titular”; luego entonces, usar la marca y vender el producto marcando no son lo mismo en el caso de una infracción administrativa. Esta posición ha sido apoyada por el Octavo Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, como lo evidencia el precedente con el rubro MARCAS. LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 213 DE LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL SE REFIERE A UNA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA RELACIONADA CON SU USO Y NO CON SU COMERCIALIZACIÓN[8].

La distinción que sostuvo el tribunal es válida, incluso con la reforma al artículo 62 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial publicada apenas en el mes de diciembre de 2016[9], que buscó aclarar cuándo se entiende que una marca está siendo usada en México. El texto original del artículo 62 del Reglamento estaba específicamente dirigido al concepto de uso de marca para el mantenimiento del registro, aunque podía ser aplicado a cualquier otro caso: “para los efectos del artículo 130 de la Ley, entre otros casos, se entenderá que una marca se encuentra en uso, cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado en el país bajo esa marca en la cantidad y del modo que corresponde a los usos y costumbres en el comercio. También se entenderá que la marca se encuentra en uso cuando se aplique a productos destinados a la exportación”[10].

La nueva redacción del artículo 62 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial disipó las dudas sobre la amplitud de su aplicación, al eliminar la referencia expresa al artículo 130 de la Ley de la Propiedad Industrial: “para efectos de la Ley, se entenderá que una marca se encuentra en uso, entre otros casos, cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado en el país bajo esa marca en la cantidad y del modo que corresponde a los usos y costumbres en el comercio. También se entenderá que la marca se encuentra en uso cuando se aplique a productos destinados a la exportación”[11].

Con el actual texto del artículo 62 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial podría sostenerse que algunas conductas distintas a la fabricación o elaboración de mercancías que tienen como finalidad que un producto esté disponible en México (por ejemplo, la importación), y que no están tipificadas como infracción administrativa aunque el bien ostente ilícitamente marcas registradas, puedan ser consideradas como uso de marca y sancionables en términos de las fracciones IV y XVIII del artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial. Hasta antes de la reforma de diciembre de 2016, la Sala Especializada en Materia de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Administrativa había considerado la importación de productos identificados con marcas usadas sin autorización de su titular como una forma de competencia desleal[12], no como uso de marca.

La aclaración del concepto de uso de marca en el Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial deberá ser un importante avance en la defensa de los derechos de propiedad industrial. No obstante, será importante vigilar el alcance que le darán las diferentes autoridades que intervienen en la interpretación de las normas al nuevo texto del artículo 62 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial, así como seguir la evolución del concepto de “uso de marcas”, tanto a nivel administrativo en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, como en los tribunales, los tratados internacionales, la legislación y las disposiciones reglamentarias.

[1] Artículos 130 y 152, fracción II, de la Ley de la Propiedad Industrial

[2] Artículo 151, fracción II, de la Ley de la Propiedad Industrial.

[3] Artículos 92, fracción I, de la Ley de la Propiedad Industrial.

[4] Artículo 113, fracción III, de la Ley de la Propiedad Industrial.

[5] Artículo 213, fracción IV, de la Ley de la Propiedad Industrial.

[6] Artículo 213, fracción XVIII, de la Ley de la Propiedad Industrial.

[7] Artículo 213, fracción XIX, de la Ley de la Propiedad Industrial.

[8] “MARCAS. LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 213 DE LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL SE REFIERE A UNA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA RELACIONADA CON SU USO Y NO CON SU COMERCIALIZACIÓN” en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 3, p. 1902.

[9] “DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial”, en Diario Oficial de la Federación, 16 de diciembre de 2016.

[10] Artículo 62 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial, Diario Oficial de la Federación, 23 de noviembre de 1994.

[11] Artículo 62 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial, Diario Oficial de la Federación, 12 de diciembre de 2016.

[12] “INFRACCIONES EN MATERIA DE COMERCIO. EL ABANDONO DE LA MERCANCÍA EN ADUANA NO EXIME DE QUE SE CONSTITUYA UNA CONDUCTA INFRACTORA ORIGINADA EN LA MOTIVACIÓN PSICOLÓGICA DEL DOLO AL MOMENTO DE REALIZAR LA IMPORTACIÓN”, en R.T.F.J.F.A., Séptima Época, Año V, No. 49, agosto 2015, p. 468.

La entrada Uso de marca. Sus acepciones y cambios. se publicó primero en Reyes Fenig.

No obstante lo anterior, la ley mexicana permite a los solicitantes de los registros marcarios, reivindicar a su favor la fecha de inicio de uso de la marca en México, la cual les proporciona ciertas ventajas, una vez emitido el registro marcario correspondiente.

Es importante insistir que los derechos y defensas que la legislación concede a favor de los usuarios de marcas no registradas no constituyen excepciones a la regla de first-to-file, mucho menos podría hablarse de derechos de common-law (no existe el common-law en México); el primero en presentar la solicitud de marca es el que tiene la preferencia para obtener el registro, independientemente de que alguno de los interesados hubiese reclamado una fecha de primer uso, qué fecha de primer uso es anterior o si el primer solicitante afirmó expresamente en la solicitud que no había comenzado a usar el signo distintivo en México.

En el mismo orden de ideas, sólo el titular del registro de marca mexicano goza de los derechos de exclusividad sobre la marca, sin que para ello obste que un tercero hubiese comenzado a usar esa misma marca con anterioridad, e incluso si el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) hubiese reconocido dicho uso anterior.

Sin perjuicio de lo anterior, el asentar una fecha de primer uso de la marca materia de la solicitud puede proporcionar beneficios y ventajas reales, una vez expedido el registro marcario, que no se obtendrían de haber omitido tal dato, y también puede viciar de nulidad el registro de marca respectivo.

I. ACCIONES Y DEFENSAS DERIVADOS DEL USO ANTERIOR DE LA MARCA NO REGISTRADA EN MÉXICO

El usuario de la marca en México, sin importar la antigüedad de su uso, no es reconocido como el propietario del signo distintivo. Por lo tanto, carece de derecho para ejercer acciones por infracción de marca en contra de los imitadores.

En teoría, el primer usuario de una marca no registrada cuenta con las acciones represoras de la competencia desleal (no relacionadas con la infracción de un derecho de propiedad industrial concreto) para combatir a los imitadores, aunque tendría que demostrar la intención del competidor para confundir o engañar a los consumidores, o que se imita una marca notoriamente conocida en México; en la práctica, es difícil obtener un fallo favorable si la solicitud de infracción por competencia desleal no involucra una marca registrada o una notoriamente conocida.

Adicionalmente, la legislación mexicana establece una cierta protección a favor del primer usuario de la marca respecto de terceros que tienen registrada la marca a su favor, pero solicitaron el registro con posterioridad a la fecha en que el primer usuario comenzó a explotar el signo distintivo.

A. Defensa en contra del registro de marca a favor del usuario anterior

El artículo 91, fracción I, de la Ley de la Propiedad Industrial dispone la inoponibilidad del registro de una marca respecto de un tercero que hubiese comenzado a usar de forma continua, en territorio mexicano y de buena fe, esa misma marca o una semejante en grado de confusión, con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de registro del titular o la fecha de inicio de uso asentada en dicha solicitud, para identificar productos o servicios similares a los protegidos en el registro marcario.

Conforme a lo anterior, puede darse el caso de que coexistan dos personas diferentes y sin relación entre ellas, con derechos sobre la marca, con la diferencia es que los derechos de una (el titular del registro) serán exclusivos, plenamente licenciables y transferibles, y oponibles frente a todos excepto frente al usuario anterior, mientras que los del usuario anterior no son oponibles frente a terceros, no son licenciables y la posibilidad jurídica de transferirlos a terceros es sumamente cuestionable.

B. Acción contra registros de marca

Conforme el artículo 151, fracción II, de la Ley de la Propiedad Industrial, el usuario anterior y continuo de una marca, ya sea en México o en el extranjero, tiene acción para pedir la nulidad del registro de una marca idéntica o semejante en grado de confusión a la utilizada, que ampare los mismos o similares productos o servicios, siempre y cuando dicho uso hubiese comenzado antes de la fecha de presentación de la solicitud del registro impugnado, o la fecha de inicio de uso asentada en dicha solicitud.

El ejercicio de la acción antes descrita esta sujeta a un plazo de caducidad de tres años, contados a partir del día siguiente de publicación del registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

La acción que establece el artículo 151, fracción II de la Ley de la Propiedad Industrial es peculiar del sistema mexicano, y tal vez única en el mundo, porque no exige que se demuestre el uso en México. La utilización anterior y continua de la marca en cualquier país del mundo es suficiente para lograr la anulación del registro de marca en México; ni siquiera es necesario demostrar que la marca usada es notoriamente conocida o famosa en México (hay otra acción para esos casos), ni tampoco se requiere reciprocidad con el país donde el uso anterior ha tenido lugar.

II. VENTAJAS DE ASENTAR UNA FECHA DE PRIMER USO EN LA SOLICITUD DE MARCA MEXICANA

Es indudable que las prerrogativas que otorga un registro de marca derivado de una solicitud donde se manifestó una fecha de primer uso son más amplias que aquellas que se hubiesen obtenido de no declarar ninguna fecha.

Es importante recalcar que el asentar una fecha de primer uso de marca no agiliza ni estorba en forma alguna el procedimiento de concesión del registro. Tampoco es necesario acompañar a la solicitud un ejemplo de cómo la marca ha venido siendo usada por el solicitante o pruebas que demuestren la veracidad de la fecha de inicio de uso indicada.

La declaración sobre la fecha de primer uso, o bien su omisión, o la aseveración expresa de que la marca no se ha usado, no puede ser modificada con posterioridad.

1. Defensa del registro de marca en contra de usuarios anteriores

Si un tercero busca impugnar la validez de un registro de marca con base en el uso anterior y continuo de su propia marca, ya sea en México y en el extranjero (como se expuso arriba en el apartado I.B), y la solicitud de la marca impugnada tiene una fecha de primer uso asentada, el tercero deberá demostrar que comenzó a utilizar su marca con anterioridad a la fecha de primer uso declarada en la solicitud del registro impugnado, en vez de la fecha de presentación de dicha solicitud (como ocurriría con un registro marcario “ordinario”).

2. Oponibilidad del registro de marca en contra de nombres comerciales y denominaciones y razones sociales de personas morales constituidas con anterioridad a la fecha de solicitud de la marca.

Por regla general, el titular de una marca registrada podrá solicitar la declaración de infracción en contra de una persona que use en su nombre comercial, denominación o razón social, la marca registrada sin autorización del titular del registro respectivo, siempre y cuando:

(i) Las actividades del establecimiento identificado con el nombre comercial o de la sociedad identificada con la denominación o razón social se relacionan con los productos o servicios amparados por el registro de marca; y

(ii) La fecha de solicitud de la marca infringida es anterior a la fecha de constitución de la sociedad infractora o a la fecha de inicio de uso del nombre comercial.

La anterior es la regla general. Sin embargo, si se declaró una fecha de primer uso en la solicitud de la marca infringida, su titular podrá solicitar la declaración de infracción en contra de sociedades constituidas con anterioridad a la fecha de presentación de la marca pero posteriores a la fecha de primer uso asentada.

De forma similar, tratándose de los nombres comerciales, el registro de marca es oponible respecto de establecimientos que comenzaron a usar el nombre comercial con anterioridad a la fecha de solicitud pero con posterioridad a la fecha de inicio de uso en México declarada en la solicitud.

Un punto incidental, pero no por ello poco importante, es el relativo a si la acción de infracción en contra de una sociedad por el uso de una marca registrada como parte de la denominación social, y en general de todas las causales de infracción, prescriben o no.

La Ley de la Propiedad Industrial no contempla la figura de la prescripción de la acción tratándose de infracciones administrativas, pero el artículo 79 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo sí la contempla, y señala un plazo de cinco años, contados a partir de la fecha en que se consumó la infracción, o bien desde la fecha en que cesó la infracción, en el caso de conductas continuas.

Una exposición sobre el tema de la prescripción en materia de propiedad industrial requiere un artículo separado (trabajo en ello). Por el momento, asumiendo que el plazo de prescripción previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo fuese aplicable, la pregunta sería ¿desde qué momento debe contarse la prescripción de la acción infracción administrativa en el caso de personas morales que incorporan a su denominación social la marca de un tercero sin autorización, suponiendo desde luego una relación entre las actividades de la persona moral y los bienes o servicios protegidos por la marca registrada? ¿Desde el momento de la constitución, asumiendo la infracción como una conducta consumada? ¿Desde el momento en que la persona moral involucrada cesa de realizar actividades relacionadas con la marca? ¿A partir de la disolución de la sociedad?

Por otro lado, la persona jurídica infractora no se nombró a sí misma. La denominación o razón social es producto del acuerdo de voluntades de los accionistas o socios. Por lo tanto ¿quién usó la marca, y por lo tanto, a quien le sería imputable la conducta infractora? ¿La persona moral, los socios, o ambos?

3. La oponibilidad del registro en contra de usuarios anteriores no autorizados de la marca registrada

Como se ha señalado, la regla general dispone que un registro de marca no es oponible en contra de usuarios de buena fe que comenzaron a usar de manera continua y en territorio nacional, antes de la fecha de presentación de la solicitud, la misma marca o una semejante en grado de confusión, para identificar los mismos o similares productos o servicios que los amparados por el registro marcario.

Sin embargo, el registro marcario sí será oponible en contra de dichos terceros (sin importar si son de buena o mala fe) que comenzaron a explotar la marca con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud, para identificar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por el registro marcario, si al momento de solicitar el registro se asentó una fecha de primer uso del signo distintivo, y dicha fecha es anterior a aquélla en que el tercero comenzó a utilizar el signo distintivo.

III. LOS RIESGOS DE MANIFESTAR UNA FECHA DE PRIMER USO EN LA SOLICITUD DE MARCA

Desde luego, las ventajas que brinda la posibilidad de reivindicar una fecha de inicio de uso en la solicitud de marca no podían estar exentas de un cierto riesgo: la vulnerabilidad del registro de marca resultante a la nulidad por datos falsos contenidos en la solicitud.

El artículo 151, fracción III, de la Ley de la Propiedad Industrial señala que será nulo el registro que se hubiese otorgado con base en datos falsos contenidos en la solicitud. Los datos cuya falsedad puede conducir a la nulidad son cualquiera de los que se pueden asentar en la solicitud: domicilio o establecimiento de solicitante, nacionalidad, nombre, y desde luego, la fecha de primer uso.

La acción de nulidad antes descrita tiene un plazo de caducidad de cinco años, contados a partir de la fecha de publicación del registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

Cuando un interesado solicita la nulidad de un registro de marca, alegando que fue concedido con base en datos falsos contenidos en la solicitud, y concretamente la fecha de primer uso, la carga de la prueba recae en el titular de la marca, quien debe demostrar la veracidad de lo asentado en la solicitud. (Actualización diciembre de 2016: Una jurisprudencia del Pleno del Primer Circuito establece ahora la contrario: la carga de la prueba para demostrar que la fecha de primer uso asentada en la solicitud de registro de marca es falsa, corresponde al promovente de la acción de caducidad. Ver mi artículo: La jurisprudencia mexicana fortalece las marcas con reivindicación de fecha de primer uso).

Las instancias jurisdiccionales pueden ser extremadamente demandantes por lo que hace a demostrar una fecha de inicio de uso de marca, por lo que la carga de prueba llega a ser muy complicada.

Sin embargo, existe un precedente aislado del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA)*(Tesis VI-TASR-XVIII-1) que establece que si la fecha de primer uso resulta inexacta por una diferencia de unos días, y que las pruebas acreditan que el propietario del registro de marca impugnado comenzó a utilizar la marca con mucha anterioridad al demandante, el registro no debe ser anulado. Aunque concuerdo con la justicia implícita en la resolución del TFJFA, el fallo no resulta totalmente consistente con la norma, toda vez que ésta no hace las distinciones que el tribunal efectuó.

En general, se recomienda verificar que la fecha de primer uso que se va a asentar en una solicitud de marca se encuentre apoyada en pruebas documentales (fundamentalmente una factura expedida por el solicitante) que permitan demostrar su veracidad, en caso de que resultase necesario.

Por otro lado, si el solicitante no tiene la certeza de que la marca se hubiese usado en México, o simplemente no tiene prueba alguna para demostrarlo, lo más usual es sugerir no hacer ninguna manifestación acerca del uso de la marca, o indicar que la marca no se ha usado.

Es importante insistir en que el uso de la marca por parte de personas diferentes al solicitante, tales como socios o sociedades relacionadas, no debe ser reivindicado a favor del que pide el registro de marca, por regla general.

Algunos tips:

(1) Si el solicitante ha utilizado la marca en México, pero para identificar bienes o servicios distintos de los enlistados en la solicitud de registro, no debe asentarse fecha de primer uso.

(2) En mi opinión, si el solicitante ha usado la marca en solo uno o alguno de los producto o servicios enlistado en la solicitud de marca, pero no en todos, es factible manifestar fecha de primer uso, y dicha reivindicación surtirá efecto en beneficio de todos los producto o servicios amparados por el registro.

Lo anterior, es mi posición personal, ya que la legislación no hace dicha aclaración, y hasta donde tengo conocimiento, no se han publicado precedentes que afirmen o nieguen mi postura.

(3) Soy de la opinión de que manifestar expresamente que una marca no se ha usado, o simplemente no asentar nada (la ley presume que la marca no se ha usado), cuando lo cierto es que sí ha sido explotada por el solicitante, no constituiría un dato falso que vicie de nulidad el registro de marca.

Desde mi perspectiva, señalar que la marca no se ha usado o no hacer manifestación alguna sobre el uso, a pesar de que el solicitante sí la ha usado, constituye una renuncia perfectamente legítima y válida al derecho de reivindicar una fecha de primer uso, y la misma no afectaría negativamente a ningún tercero.

Desde luego que las posiciones que tomamos los profesionales son siempre debatibles, especialmente ante la ausencia de precedentes jurisdiccionales publicados o normas legislativas que nos orienten claramente, por lo que sería deseable que los tribunales dieran a conocer sus fallos cuando les corresponda resolver controversias centradas en cuestiones como las antes expuestas.

* Ver Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, época VI, Año I, No. 11, Noviembre 2008, pág. 587. El fallo de alguna manera confirma un precedente aislado de 1990 sostenido por un tribunal colegiado de circuito acerca de la necesidad de demostrar mala fe por parte del solicitante de la marca donde se asentó un supuesto dato falso (Semanario Judicial de la Federación, 8ª. Época, Volumen VI, Segunda Parte-1, Julio-Diciembre 1990, página 198).

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