El ACTA es un tratado internacional que tiene en los Estados Unidos a uno de sus principales promotores, y su objeto es fundamentalmente combatir “el comercio ilegal de productos piratas y/o falsificados, incluyendo su distribución masiva por medios digitales”.

El ACTA es un tratado internacional que ha resultado sumamente polémico, no solo en México sino en varios de los países y áreas donde se ha propuesto su adopción. Uno de los ejemplos mas sonados es el rechazo de este tratado por parte del Parlamento Europeo, no obstante el apoyo al mismo por parte de la Comisión Europea.

Haciendo a un lado, por el momento, las posibles ventajas y riesgos que pueda entrañar el ACTA hay dos situaciones que me inquietan con motivo de la firma del ACTA por parte del embajador de México en Japón a nombre del Estado Mexicano: Primero, que el Presidente de la República, como responsable en última instancia de la firma del ACTA, haya decidido ignorar la oposición a que dicho tratado fuese suscrito expresada por otros órganos estatales intrínsecamente relevantes; segundo, que todavía prevalezca la idea de que Internet es un “medio libre” ajeno a la regulación estatal.

1. La firma de ACTA a pesar de la oposición de órganos del Estado mexicano.

La Cámara de Senadores, a través del Grupo Plural de Trabajo para analizar el tema referente al Acuerdo Comercial Anti-Falsificaciones, exhortó expresamente al Poder Ejecutivo Federal para que se abstuviera de firmar el ACTA.

La oposición del Senado me parece particularmente relevante porque será precisamente la Cámara de Senadores la encargada de ratificar el ACTA. Tampoco debemos olvidar que a partir del 1º de septiembre de 2012 habrá una nueva integración del Senado. Tal vez el Ejecutivo Federal pensó que en la nueva Cámara de Senadores, una vez pasadas las elecciones, habrá un ambiente mas favorable al ACTA que en la actual.

Por otro lado, la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) también se manifestó en contra de la firma del ACTA. De acuerdo al comunicado de prensa 65/2010, la COFETEL señaló que el ACTA “podría impactar negativamente las tasas de penetración y la evolución general de la industria de internet nacional”.

En entrevista concedida a la periodista Carmen Aristegui, el Director General del IMPI descalificó la posición de COFETEL con un argumento formal, señalando que no había constancia de que el pleno de la COFETEL hubiese aprobado el contenido del comunicado contrario al ACTA y que COFETEL omitió ratificar por escrito la opinión sobre la firma del ACTA cuando el IMPI así lo solicitó. De lo anterior podemos entender que la Presidencia de la República (no el IMPI en realidad) decidió simplemente desatender las conclusiones del órgano regulador en materia de telecomunicaciones, no obstante la intención explícita de ACTA de incidir en medios digitales.

Es de llamar la atención que en el último tramo se su administración, en menos de dos meses el Ejecutivo Federal haya tomado pasos concretos dirigidos a convertir dos tratados internacionales (Protocolo de Madrid y ACTA) de contenido más o menos polémico y relacionados con propiedad intelectual en derecho positivo en México, con el elemento adicional que la aprobación del Senado a la adhesión al Protocolo de Madrid (México no ha depositado el instrumento de adhesión y no esta claro cuándo lo hará) y la firma de ACTA se llevaron a cabo de forma un tanto sorpresiva.

Si bien el IMPI lleva al menos un año difundiendo información acerca del Protocolo de Madrid, al 5 de septiembre de 2011 la Secretaría de Relaciones Exteriores parecía no tener información acerca de la posible adhesión de México al Protocolo de Madrid; no obstante, la Secretaría de Gobernación (Ministerio del Interior) envió en abril de 2012 la propuesta de adhesión al Senado, misma que fue rápidamente aprobada por esa Cámara.

De la misma forma, después de que el Senado y la Cofetel emitieron opiniones desfavorables al ACTA, parecía que ese tratado internacional tenía poco futuro en México, y sin embargo el Ejecutivo Federal se decidió a firmarlo sin aviso previo.

Actualización 3 de agosto de 2012: Ahora que el Secretario de Economía ha revelado que la aprobación del Protocolo de Madrid fue una concesión del gobierno mexicano a los Estados Unidos a cambio del apoyo de éste al ingreso de México al Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica o TPP, no nos debería tomar por sorpresa enterarnos en el futuro que la firma del ACTA también fué parte de las negociaciones vinculadas al TPP.

2. Internet como “medio libre”

En la misma entrevista radiofónica, Carmen Aristegui sugiere que Internet es un “medio libre”, donde debería imperar la libre e irrestricta circulación de ideas y contenidos.

Lo expresado por la periodista refleja una opinión todavía muy difundida acerca de la ausencia de normas dentro de la Internet, como si se tratase de otro planeta inalcanzable para la potestad estatal.

Sin duda la Internet es una ambiente donde impera una enorme libertad para expresar las ideas; este blog es un ejemplo. Sin embargo la libertad y derechos de la persona terminan donde comienzan la libertad y derechos de los demás.

Lo anterior cobra especial importancia cuando hablamos de la circulación de contenidos, y por ende, de obras, en la Internet. La libertad que debe imperar en Internet no debe entenderse como una licencia para infringir derechos ajenos. La libertad de expresión y el derecho a la libre manifestación de la ideas merecen ser alentadas, pero una cosa es el derecho a expresar mis propias ideas y obras y otra muy diferente el pretender tener derecho a expresar y comunicar las ideas y contenidos ajenos, sobre todo cuando el titular de los contenidos ajenos está en desacuerdo con su libre divulgación.

La libre circulación de contenidos y obras en a red de redes debe ser sancionada cuando dicha circulación es contraria a la voluntad de sus autores, incluso si se hace sin lucro. El reproducir o transmitir gratuitamente contenidos y obras sin autorización de sus autores o titulares de derechos podrá no ser delito, pero sigue siendo una conducta ilegal y violatoria de derechos. Lamentablemente, esto no parece acabar de entenderse en favor de una mal entendida libertad en la Internet.

No hay duda que México debe mejorar la protección de los derechos de propiedad intelectual e industrial, pero las leyes y los tratados no son suficientes por sí mismos para modificar la realidad. Lamentablemente en nuestro país el estado de derecho continua siendo una aspiración porque no hay certeza sobre el cumplimiento de las normas. En el campo de la protección de la propiedad intelectual en México y la represión de las conductas que atentan contra ella, las leyes existentes actualmente son razonablemente buenas, pero no son eficaces. A nuestras autoridades les faltan recursos materiales y técnicos, pero también voluntad para aplicar la ley. Claro, no es fácil encontrar voluntad para aplicar vigorosamente las normas represivas de la piratería cuando la sociedad considera la piratería y la falsificación de productos, salvo algunos casos, como faltas menores.

La motivación para consumir bienes falsificados es muy grande, y en tanto exista demanda tendremos oferta, sin importar las leyes o tratados internacionales o que tan duramente se castiguen estas conductas. Es necesario educar a la gente para que se dé cuenta no sólo de la importancia de proteger y respetar los derechos de propiedad intelectual sino para que aprenda que la propiedad intelectual reporta beneficios tanto a la sociedad en su conjunto como a los individuos que la integran. De otra forma, será una lucha que no podremos ganar.

La entrada México firma el ACTA se publicó primero en Reyes Fenig.

Se ha vinculado la sanción impuesta a ‘Starbucks’ con la contravención a las normas protectoras de la propiedad intelectual, erróneamente; este asunto no esta relacionado con la propiedad intelectual o el derecho de autor, sino con la singular normatividad que tenemos en México con relación a los monumentos y piezas precolombinas.

El uso de las imágenes y figuras representativas de monumentos, objetos y arte prehispánicos están regulados por la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticos e Históricos (Ley de Monumentos). El artículo 27 de la Ley define como monumento arqueológico a “los bienes muebles e inmuebles, productos de culturas anteriores al establecimiento de la hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, de la flora y de la fauna, relacionados con esas culturas”.

La reproducción de los monumentos arqueológicos con fines comerciales debe hacerse con autorización del INAH, y previo el pago de los derechos correspondientes.

Como se señaló anteriormente, dicha tutela no se relaciona con la protección y retribución a los autores; los autores de las obras prehispánicas, en su mayoría anónimas, fallecieron hace siglos y sus creaciones ya no son objeto de la protección del derecho de autor, es decir, pertenecen al dominio público. Paradójicamente, no obstante tratarse de obras del dominio público, la Ley de Monumentos restringe su libre reproducción por cuestiones de orden público, concretamente “la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos”. En todo caso, habría que preguntarse si restringir la libre reproducción de los monumentos arqueológicos y sus imágenes, que indudablemente pertenecen al dominio público desde la perspectiva del derecho intelectual, abona en algo a los fines de la legislación.

Tampoco debe perderse de vista que el derecho que establece la Ley de Monumentos y la Ley Federal de Derechos por la autorización de la reproducción de los monumentos arqueológicos (independientemente de la identidad del propietario del bien reproducido) es en beneficio del gobierno federal, y no constituye una regalía a favor del autor o sus herederos o causahabientes de cualquier orden (comunidades, grupos étnicos).

Lo anterior no implica que no pueda existir un derecho de autor involucrado en la reproducción de una pieza arqueológica, o que se establezca algún tipo de censura en perjuicio de los autores. Ciertamente, no hay impedimento para que cualquier persona reproduzca un monumento arqueológico por cualquier medio (fotografía, escultura, dibujo, etc.), y dicha reproducción gozará de la protección del derecho de autor, en lo que tenga de original. Sin embargo, para que la explotación comercial de una obra así producida sea lícita en México, requerirá de la autorización del INAH, además de la del autor de la obra.

Es importante recalcar que la Ley de Monumentos no es aplicable extraterritorialmente; es decir, sus efectos se limitan al territorio de la República Mexicana. Si una persona decidiera reproducir y comercializar la imagen de un monumento arqueológico fuera de México, no habría nada que legalmente pudiera hacer el INAH para supervisar dicha reproducción o exigir el pago del derecho correspondiente. Cosa diferente sucedería con los derechos autorales del autor de la reproducción, quien podría hacerlos valer incluso fuera de nuestras fronteras, conforme a la legislación aplicable en cada país.

Finalmente, declino comentar acerca de la responsabilidad de Starbucks, como vendedor de las tazas infractoras, y del proveedor de las mismas, por la violación a la Ley de Monumentos, ya que no poseo suficiente información acerca del caso concreto. Sin embargo, la autorización del INAH es aspecto que deberían cuidar todas aquellas empresas que, de una forma u otra, lucran con las imágenes de las piezas arqueológicas. La explotación comercial de las imágenes y reproducciones de los monumentos arqueológicos localizados en territorio nacional es lícita, pero deben tomarse las medidas apropiadas.

La entrada El uso de imágenes y reproducciones de piezas y edificios prehispánicos en México se publicó primero en Reyes Fenig.

Los trabajadores y sus creaciones son una importantísima fuente de bienes intangibles, de tal suerte que la adopción de una política clara, correcta y fundamentada respecto de la propiedad intelectual generada por los trabajadores debe ser considerada como en elemento estratégico en cualquier empresa innovadora. A mayor abundamiento, una política inadecuada acerca de la propiedad intelectual en cualquier organización no sólo implica una pérdida de valor para la empresa, sino además puede llevar a serios problemas de responsabilidad frente a terceros.

La normativa mexicana relativa a patentes y al derecho de autor es, en términos generales, similar a la de otros países por lo que hace a la los derechos de exclusividad a favor de los titulares de derechos. Sin embargo, por lo que hace a las invenciones y obras generadas por trabajadores, las reglas son sorprendentemente diferentes. Peor aún, es común que los asesores legales mexicanos no conozcan la diferencia entre una obra y una invención.

De forma preliminar, es importante aclarar que la ley mexicana hace una clara distinción entre las obras protegidas por el derecho de autor y las invenciones/diseños industriales amparados por la Ley de la Propiedad Industrial. Si bien existen áreas grises (especialmente en el caso de los diseños) donde la distinción sustantiva entre diseños industriales y diseños protegidos por el derecho de autor no es totalmente clara, lo cierto es que desde el punto de vista del derecho positivo (Ley de la Propiedad Industrial y Ley Federal del Derecho de Autor) no hay duda que las obras no son materia de protección por las normas relativas a patentes y diseños industriales, mientras que la Ley Federal del Derecho de Autor excluye expresamente a las invenciones de su ámbito de aplicación.

Invenciones de los trabajadores

La Ley Federal del Trabajo establece que el patrón es titular de los derechos intelectuales sobre todas las invenciones desarrolladas por los trabajadores, siempre que la generación de invenciones haya sido uno de los objetos de la relación de trabajo. Si el contrato de trabajo no dice nada acerca de la titularidad de las invenciones generadas por el trabajador pero señala que una de las funciones del trabajador es la generación de invenciones o tecnología, la ley suple el silencio de la partes, convirtiendo al patrón en el titular de la propiedad intelectual sobre la invención.

No obstante lo anterior, el trabajador tiene derecho a recibir una contraprestación monetaria adicional a su salario regular, cuándo éste resulta desproporcionado a los beneficios que el patrón obtiene de la invención. En caso de que el trabajador y el patrón no puedan acordar el monto de la prestación adicional, las Juntas de Conciliación y Arbitraje tomarán la determinación correspondiente.

En cualquier otro caso (por ejemplo, invenciones desarrolladas por trabajadores sin esa función estipulada en el contrato de trabajo, aún usando recursos o bienes de la empresa), los derechos intelectuales sobre la invención corresponderán al trabajador. En estas hipótesis, el patrón sólo gozará de un derecho preferencial en caso de que el trabajador decida transferir los derechos a solicitar la patente o registro, o bien la patente o registro correspondientes, sin perjuicio de que la patentabilidad o registrabilidad de la invención o diseño industrial pueda verse afectada por circunstancias tales como la divulgación o puesta en práctica de la invención.

Obras de los trabajadores

El derecho de autor en México es muy generoso respecto a su ámbito de protección, y extremadamente proteccionista de los autores. Por lo tanto, existen muchas restricciones relacionadas con la titularidad de los derechos intelectuales sobre obras a favor de personas diversas del autor.

Existen cuatro principios que deben tenerse presentes para comprender la forma como el derecho mexicano protege el derecho de autor:

Primero. Las obras son materia de protección del derecho de autor independientemente de su mérito o destino. Por lo tanto, los diseños que tiene por objeto dar a un objeto industrial una apariencia ornamental novedosa pueden ser amparados por el derecho de autor, sin perjuicio de las disposiciones referentes a diseños industriales.

Segundo. Es esencial distinguir entre derechos morales y derechos patrimoniales de autor. Los derechos morales están relacionados con el vínculo personalísimo entre el autor y su obra, y el reconocimiento especial que el autor merece como tal. Entre otros, los derechos morales incluyen el de autorizar u ponerse a la divulgación de la obra, el de ser reconocido como autor de la obra y el de oponerse a la modificación o mutilación de la obra.

Los derechos patrimoniales se relacionan con la explotación de la obra, e incluyen el derecho de autorizar a otros a reproducir la obra y a comunicarla públicamente, entre otros.

Tercero. Como regla, el autor sólo puede transmitir contractualmente los derechos patrimoniales. En el caso de las obras elaboradas por trabajadores, el patrón sólo tiene la titularidad de las prerrogativas patrimoniales, y el derecho a divulgar la obra.

Cuarto. El derecho de autor nace y es plenamente exigible, al menos en teoría, sin necesidad de registrarla ni cumplir con alguna formalidad especial.

Dicho lo anterior, el patrón puede reclamar la titularidad de los derechos patrimoniales de autor de las obras desarrolladas por el trabajador, sólo en los casos que existe un contrato de trabajo individual (opuesto a los contratos colectivos de trabajo celebrados con los sindicatos) por escrito. Adicionalmente, el contrato de trabajo debe explícitamente disponer que la totalidad de los derechos patrimoniales de autor le corresponderán al patrón; a falta de estipulación expresa, la ley prevé que los derechos patrimoniales de autor corresponderán a patrón y trabajador en partes iguales.

En caso que no hubiera contrato individual de trabajo por escrito, o habiéndolo no estipulara nada acerca de la titularidad de los derechos de autor sobre las obras elaboradas por el trabajador como consecuencia de la relación laboral, el titular de los derechos patrimoniales de autor lo será el trabajador.

Como excepción, los derechos patrimoniales de autor sobre los programas de cómputo desarrollados por trabajadores como parte de sus actividades laborales pertenecen al patrón, independientemente de la existencia de un contrato de trabajo individual por escrito o que el contrato no diga nada acerca de la titularidad de los derechos de autor sobre ese tipo de creaciones.

Existe una diferencia fundamental entre el tratamiento que da la Ley Federal del Trabajo a las invenciones generadas por los trabajadores y la Ley Federal del Derecho de Autor a las obras creadas por éstos. Mientras que la transmisión de los derechos intelectuales sobre invenciones y diseños industriales a favor del patrón se da por ministerio de ley, en el caso de las obras se requiere de una estipulación contractual expresa y escrita.

En todo caso cabe aclarar que, en mi opinión, ya sea que se trate de invenciones y diseños industriales, o de obras, en ningún caso existe una verdadera transmisión de derechos de trabajador a patrón, sino que el patrón es el titular originario de los derechos intelectuales.

Transmisiones de derechos

Si el patrón y el trabajador convienen en elaborar un contrato de transmisión de derechos para facilitar los trámites de solicitud de patentes, diseños industriales o registro de obra, es importante tener presentes algunas disposiciones especiales contenidas en la Ley Federal del Derecho de Autor mexicana.

La legislación autoral señala como regla, que las transmisiones de derechos patrimoniales de autor son temporales, con la excepción de las obras literarias, musicales, audiovisuales, escénicas y programas de cómputo. Si las partes omiten señalar el plazo de la transmisión, el término será de cinco años; una vez expirado el plazo los derechos patrimoniales enajenados revierten al titular originario, sin que el adquirente tenga derecho a “renovar” o de preferencia. Las partes pueden libremente pactar el plazo de transmisión hasta por un máximo de quince años. Convenir un plazo de la transmisión de derechos mayor a quince años es lícito si la naturaleza de la obra o la magnitud de la inversión requerida para explotarla lo justifican, quedando en manos de los tribunales tal calificación.

Por lo tanto, es necesario ser extremadamente cauteloso al redactar las cláusulas de propiedad intelectual en los contratos de trabajo en México, e incluso sería recomendable buscar el auxilio de un especialista en la materia. De otra forma, se corre el riesgo de provocar huecos peligrosos en el conjunto de bienes intelectuales de la empresa que pueden impactar negativamente las actividades del patrón, sino también la de los clientes de éste.

La entrada La Titularidad sobre las Creaciones Intelectuales de los Trabajadores se publicó primero en Reyes Fenig.

Las obras se protegen desde el momento en que son creadas mediante su incorporación a un soporte material y son susceptibles de reproducirse, independientemente de su mérito o destino. La obra se protege en lo que tenga de original.

2. Las obras se protegen sin necesidad de registro

El registro de la obra no es necesario para que ésta sea protegida por el derecho de autor. Los derechos de autor nacen sin que sea necesario que la obra se registe o se cumpla con alguna formalidad. El registro de una obra ante el Registro Público del Derecho de Autor, por sí misma, no convierte al que la registra en autor ni lo hace titular de los derechos de autor.

El registro de la obra origina un documento que prueba plenamente la existencia de la obra registrada en un momento dado, y el reclamo que, quien la registró, hace del derecho de autor sobre la obra, pero de ninguna forma se trata de un registro constitutivo de derechos.

Lo anterior no implica que el registro de obras no sea útil. Al contrario, es una forma eficaz de preconstituir prueba de la existencia de la obra, lo cual puede ser fundamental en caso de que surja una controversia. Adicionalmente, y dado el carácter excesivamente formalista de la sociedad mexicana, la obra inscrita goza de valor agregado. Con frecuencia, tanto particulares como autoridades (incluso las “especializadas”) reconocen la existencia de los derechos de autor sólo cuando la obra se encuentra inscrita.

El registro de obras en el Instituto Nacional del Derecho de Autor es relativamente sencillo, y si se hace correctamente, el certificado de registro es emitido en aproximadamente cuatro semanas.

3. Existen dos categorías de derechos: los derechos morales y los derechos patrimoniales

El derecho de autor otorga dos categorías de prerrogativas: los derechos morales y los derechos patrimoniales. Únicamente los derechos patrimoniales son susceptibles de transferirse contractualmente, y siempre y cuando se cumplan con ciertas formalidades.

4. La adquisición del original de la obra no implica la transmisión del derecho de autor

El adquirir el original de la obra no implica la obtención de los derechos de autor. La transmisión de los derechos patrimoniales de autor exige la celebración de un contrato específico por escrito y a título oneroso.

5. La existencia de la obra presupone la existencia de un autor

En derecho mexicano, la existencia de la obra supone como condición esencial la existencia de una persona física identificada como autor. Siendo estrictos, cualquier persona física o moral que alegue ser titular de los derechos patrimoniales de autor tendría que demostrar la transmisión de derechos desde el autor hasta su titular. Ésta exigencia puede resultar en complicaciones para cierto tipo de obras, como el software, donde en ocasiones es difícil precisar la identidad de los autores que intervinieron en su desarrollo.

6. Las ideas en sí mismas no son objeto de protección por el derecho de autor

Es necesario materializar la idea en una obra, y aún así, lo que se protege es la obra, no la idea. Una misma idea puede dar lugar a más de una obra, y cada una de éstas goza de una protección autónoma.

7. Los derechos de marca, las patentes y los derechos de autor no son lo mismo

Existen semejanzas entre los derechos de autor, las patentes y las marcas, pero no deben confundirse. Cada figura tiene un régimen jurídico diferente que otorga a sus titulares ventajas y desventajas respecto de las otras figuras.

Contrario a lo que opinan algunos ilustres colegas, pienso que la elección de que se hace sobre la figura jurídica para reivindicar derechos intelectuales sobre alguna creación humana puede excluir las otras, de tal suerte que si se escoge la protección que brinda el diseño industrial para proteger la forma de un objeto, automáticamente queda excluida la posibilidad de invocar la protección que brinda el derecho de autor.

Los invito a leer también Observaciones sobre la vigencia de los derechos de autor en México.

La entrada Algunos principios del Derecho de Autor en México se publicó primero en Reyes Fenig.