Los cambios introducidos a la Ley Federal del Derecho de Autor y al Código Penal Federal han sido recibidos con desconfianza por diversos grupos identificados con la defensa de los derechos humanos y la libertad de prensa.

Las críticas se han enfocado, por un lado, en la adopción de la figura de la “notificación y retirada”; y por el otro, en la sanción penal hacia los que eludan o contribuyan a que otros eludan o evadan sin autorización medidas tecnológicas de protección de obras y derechos conexos (interpretaciones, fonogramas). Existe el temor de que las nuevas disposiciones sirvan de base para el ejercicio de la censura o para obstaculizar actividades legítimas relacionadas con dispositivos móviles, computadoras y aparatos decodificadores que incorporan candados digitales. Incluso la Comisión Nacional de los Derechos Humanos presentó una acción de inconstitucionalidad contra las citadas reformas el 3 de agosto de 2020.

Este artículo se enfocará en el mecanismo de “notificación y retirada”.

La “notificación y retirada” es un procedimiento, substanciado en el ámbito privado, por virtud del cual una persona que se ostenta como titular de un derecho de autor o un derecho conexo, y que denomino reclamante, envía a un proveedor de servicios en línea (como una plataforma, un buscador o un sitio de internet) un “aviso” o reclamación, indicando que determinado contenido cargado por un usuario de dicho proveedor (obras, datos, información, materiales, contenidos), lesiona los derechos de autor o derechos conexos del reclamante. El objeto del aviso es que dicho contenido sea removido, retirado, eliminado o inhabilitado. El procedimiento de “notificación y retirada” está regulado en el artículo 114 Octies de la Ley Federal del Derecho de Autor, reformada por publicación en el Diario Oficial de la Federación del 1° de julio de 2020.

Por ejemplo, si el autor de un cortometraje encuentra que su obra ha sido cargada sin autorización a una plataforma dedicada a compartir vídeos, en vez de trata de identificar y ubicar al usuario responsable de la carga ilegal para demandar el retiro de la obra o ejercer una acción en contra de la plataforma por la difusión ilícita del cortometraje, puede enviar un sencillo aviso o reclamación a la plataforma para que ésta se encargue unilateralmente de retirar o remover el contenido infractor y notificar al usuario sobre el reclamo y la consecuencia. No suena mal.

Conforme el nuevo texto legal, una vez recibido el aviso o reclamación por parte del supuesto titular de los derechos patrimoniales de autor o reclamante, el proveedor debe remover o inhabilitar el contenido que dio motivo a la reclamación y notificar al usuario que cargó dicho contenido. Digo “supuesto” porque la Ley Federal del Derecho de Autor exige al reclamante identificar en el aviso el contenido de la infracción, manifestar su interés o derecho respecto de los derechos de autor y proporcionar la ubicación electrónica relacionada con el ilícito; pero no se requiere la prueba de la existencia de la obra y la titularidad de los derechos de autor o derechos conexos.

El usuario afectado por la remoción o inhabilitación del contenido puede pedir la restauración del contenido mediante el envío de un contra-aviso al proveedor, donde deberá demostrar la titularidad de los derechos de autor o la autorización correspondiente sobre el contenido removido o inhabilitado, o justificar su uso conforme las limitaciones al derecho de autor que la misma ley dispone.

La ley omite señalar los plazos para que el proveedor envíe al usuario la notificación sobre el aviso y remoción de contenidos y para que el usuario afectado presente el contra-aviso.

Cuando el usuario remite el contra-aviso, el proveedor deberá notificarlo a reclamante (la ley no indica el plazo) y habilitar el contenido identificado en el contra-aviso (no en el aviso original), salvo que el reclamante inicie un procedimiento judicial, administrativo, denuncia penal o procedimiento alternativo de solución de controversias contra el usuario en un plazo no mayor de quince días hábiles a partir de la fecha en que el proveedor le informe sobre el contra-aviso.

Como se puede observar, el proceso antes descrito exige un mínimo de formalidades, privilegia la agilidad y lo que procura es el retiro de los materiales infractores de Internet.

La “notificación y retirada” está inspirada en el “notice and takedown” previsto en la Millenium Digital Copyright Act (MDCA) norteamericano de 1998. El propósito original del mecanismo era proteger a los proveedores de servicios de internet de las demandas que los titulares de copyright pudiesen presentar por la diseminación sin autorización de obras protegidas cargadas por los usuarios a través de la infraestructura proporcionada por dichos proveedores. El MDCA contemplaba diferentes cargas, entre las que se incluía el mecanismo de “notice and takedown”, que debían ser implementadas por los proveedores de servicios de internet para liberarse de la responsabilidad por la difusión de contenidos lesivos de copyright; esta protección se extendió a los sitios en los que los usuarios pueden subir contenidos sin una supervisión directa del responsable del sitio, lo que incluye desde luego a plataformas como YouTube y Facebook[1] y a los buscadores. Dicha preocupación por proteger a los proveedores de acceso a internet (como Telmex o Izzi) y a los proveedores de servicios en línea (Facebook, Google, Yahoo!) contra las demandas que pudiesen presentar los titulares de derechos de autor se trasladó a la Ley Federal del Derecho de Autor.

Algunos de los críticos afirman que el procedimiento de “notificación y retirada” introducida a la Ley Federal del Derecho de Autor es abusivo, ya que se trata de un mecanismo que puede fácilmente ser usado para la represión de la libre manifestación de las ideas, incluso opiniones políticas legítimas, que tendrá como consecuencia la supresión o retiro unilateral de contenidos de una plataforma o sitio con la sola queja presentada por un supuesto titular de derechos de autor, quien no tiene que demostrar la existencia y afectación a sus derechos, y sin la intervención de alguna autoridad[2].

A mi juicio, no les falta razón a los inconformes.

Lo primero que me llamó la atención es la posición desfavorable en que el usuario del proveedor de servicios en línea es colocado respecto al reclamante o supuesto titular de derechos de autor: el reclamante no necesita demostrar que es titular de un derecho de autor o derecho conexo para presentar el aviso y obtener el retiro, remoción, eliminación o inhabilitación del contenido supuestamente lesivo de derechos. En cambio, si el usuario desea que el contenido retirado sea reinstalado, deberá anexar al contra-aviso las pruebas pertinentes para demostrar su derecho sobre los contenidos materia de la reclamación o acreditar el caso de excepción o limitación al derecho de autor.

El supuesto titular de los derechos de autor obtiene el retiro, remoción, eliminación o inhabilitación unilateral del contenido señalado como ilícito con la sola presentación del aviso de infracción de derechos, como si se tratase de una medida cautelar.

La duración del retiro, remoción, eliminación o inhabilitación del contenido supuestamente ilícito, en el mejor de los casos, sería no menor a quince días hábiles. Si el reclamante inicia una acción civil o administrativa, presenta denuncia penal o promueve un mecanismo alterno de solución de controversias, entonces el contenido objeto de la reclamación o aviso se mantendrá retirado o inhabilitado durante todo el tiempo que dure el procedimiento, sin aparente necesidad de que reclamante presente una caución para mantener las cosas en ese estado y resarcir al usuario de los daños y perjuicios que se le hubiesen causado por el retiro, remoción, eliminación o inhabilitación del contenido supuestamente ilícito, en el caso de que la resolución definitiva fuese desfavorable al reclamante.

Por otro lado, el retiro, remoción, eliminación o inhabilitación del contenido supuestamente ilícito como consecuencia del aviso o reclamación, sin siquiera mediar audiencia, me parece una clara afectación a la esfera jurídica del usuario, sin la intervención del poder público. Me pregunto si el proveedor de servicios en línea podría ser señalado como autoridad responsable para efectos del juicio de amparo

Es evidente que la Ley presume que hay una infracción cuando el reclamante envía el aviso al proveedor de servicios en línea, y que el contenido que dio lugar a ese aviso o reclamación es ilícito. Sin embargo, es difícil justificar dicha presunción si se considera que el reclamante no necesita aportar pruebas sobre la existencia del derecho de autor y su titularidad.

La libre manifestación de las ideas y opiniones no es una facultad que pueda ejercerse de forma absoluta; los derechos de terceros imponen un límite a dicha libertad fundamental, y ciertamente los privilegios temporales de los autores sobre sus obras se encuentran entre los derechos que restringen la libertad de expresión. Sin embargo, la protección del derecho de autor no debería realizarse a través de mecanismos que dejan al supuesto infractor en un virtual estado de indefensión.

Desconozco todavía los argumentos esgrimidos por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en la demanda de acción de inconstitucionalidad contra las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor y el Código Penal; el comunicado de prensa de la Comisión sólo señala que encontró afectaciones a la libertad de expresión, al derecho de propiedad, a la libertad de comercio o trabajo y a derechos culturales. Cuando la copia de la demanda de acción de inconstitucionalidad esté disponible, procuraré comentarla (Actualización: La copia de la demanda de acción de inconstitucionalidad está disponible aquí).

[1] Sobre el Digital Millenium Copyright Act, sugiero revisar: Steven Buchwald, “DMCA Safe Harbor Explained: Why Your Website Needs a DMCA/Copyright Policy”, 1° de Agosto de 2017 (https://buchwaldlaw.com/2017/08/dmca-copyright-safe-harbor-explained-website-needs-dmcacopyright-policy/) Fecha de consulta: 25 de agosto de 2020.

[2] Un ejemplo de esta crítica puede verse en: https://youtu.be/WQZnB0ZzKF0.

La entrada El nuevo mecanismo de “notificación y retirada” (“notice and takedown”) en la Ley Federal del Derecho de Autor mexicana. se publicó primero en Reyes Fenig.

El objeto de promulgar una nueva legislación fue adaptar la normatividad de la propiedad industrial a las exigencias de los tratados internacionales en materia comercial recientemente suscritos por México, destacadamente el Tratado entre México, los Estados Unidos y Canadá (TMEC), publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de junio de 2020.

La Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (LFPPI) entrará en vigor 90 días hábiles después de su publicación; esto es, el 5 de noviembre de 2020 (es la fecha mas aceptada, aunque tengo dudas. Ver: ¿Cuándo entra en vigor la nueva Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial?). Durante algún tiempo se aplicarán simultáneamente la Ley de la Propiedad Industrial y la LFPPI, por lo que habrá que poner mucha atención a los dieciocho artículos transitorios de ésta última.

Mientras se expide un nuevo reglamento, seguirá aplicándose el Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial (artículo Cuarto transitorio, LFPPI).

La nueva ley presenta modificaciones sustantivas y procesales muy importantes. En mi opinión, tiene la virtud de regular con mayor detalle varios aspectos sustantivos de la protección de invenciones y signos distintivos, sin estar exenta de algunos errores e inconsistencias.

En algunos casos, la legislación incorpora criterios que ya eran aplicados en la práctica por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), dando mayor seguridad jurídica a los gobernados.

Un aspecto muy innovador de la LFPPI es la facilitación de los procedimientos administrativos y judiciales para obtener el pago de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el titular del derecho de propiedad intelectual como consecuencia de la infracción o lesión a dicho derecho.

Debo aclarar que este artículo tiene por objeto destacar muy brevemente algunos de los cambios que más me han llamado la atención, contrastándolos ocasionalmente con las disposiciones de la recién abrogada  Ley de la Propiedad Industrial. No pretendo hacer una exposición general de la LFPPI.

A. Invenciones

A.1. Prohibición expresa del doble patentamiento (artículo 50 LFPPI).

A.2. Reconocimiento expreso de la patentabilidad de los microorganismos y material biológico aislado de su entorno natural y obtenido mediante un procedimiento técnico (artículo 49, penúltimo párrafo, LFPPI).

A.3. Prohibición expresa del patentamiento de invenciones que puedan poner en riesgo la salud o vida de las personas o los animales, incluyendo las relacionadas con la clonación de seres humanos, el material genético del ser humano, la utilización industrial o comercial de embriones humanos, entre otros (artículo 49, fracción I, incisos a), b) y c), LFPPI).

A.4. Incorporación de la excepción Roche-Bolar: Una patente no será oponible a un tercero que importe, venda, use o elabore el producto patentado para efectos de realizar los estudios tendientes a obtener una autorización regulatoria de medicamentos para la salud humana. Esta defensa estaba prevista en el Reglamento de Insumos para la Salud y ahora, apropiadamente, alcanza el rango de ley (artículo 57, fracción II, LFPPI).

A.5. Extensión de los derechos que otorga la patente hasta por cinco años mediante la figura del Certificado Complementario, en caso de demora no razonable en la concesión de la patente (artículos 126 a 136 LFPPI).

A.6. Regulación más clara de las solicitudes divisionales, en especial las voluntarias (artículos 100 y 102 LFPPI).

A.7. Limita expresamente la interpretación del alcance de los derechos conferidos por la patente a la materia protegida (artículo 55, último párrafo, LFPPI).

A.8. Los modelos de utilidad incrementan su vigencia a 15 años (artículo 62 LFPPI).

A.9. Limita y precisa con más detalle las causas de nulidad de las patentes, modelos de utilidad, diseños industriales y esquemas de trazado de circuitos integrados, aboliendo los plazos de caducidad de las acciones de nulidad (artículo 154 LFPPI).

A.10. Regulación más extensa de los supuestos de limitación de los derechos conferidos por las patentes y la rectificación de errores, así como de su procedimiento (artículos 121 a 125, LFPPI).

B. Signos distintivos

B.1. La vigencia de las marcas –incluyendo las colectivas y las de certificación-, avisos comerciales y nombres comerciales será de diez años a partir de la fecha de otorgamiento del registro o publicación, en vez de calcularse desde la fecha de solicitud (artículos 178, 204 y 211, LFPPI).

B.2. Los exámenes de forma y fondo de los signos distintivos se ha unificado (artículo 225 LFPPI).

B.3. Los productos o servicios enlistados en las solicitudes deben ser específicos y determinados. El reglamento que se expida determinará si una sola solicitud puede incluir productos o servicios de diversas clases (conforme el Clasificador del Arreglo de Niza), o si las cosas siguen como hasta ahora: los productos o servicios enumerados en las solicitudes de registro deben limitarse a una sola clase (artículos 176 LFPPI y 57, fracción I, del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial).

B.4. Oposiciones. Las consecuencias jurídicas de presentar oposiciones son más graves para todas las partes involucradas:

B.4.a. Las oposiciones no exitosas ocasionarán la improcedencia de la acción de nulidad de registro de marca basada en causa igual a la de la oposición (artículo 259 LFPPI).

B.4.b. El solicitante cuenta con un plazo de dos meses para contestar la oposición y ofrecer las pruebas que estimase pertinentes. Si el solicitante omite contestar la oposición, la solicitud de registro de marca será abandonada (artículo 225 LFPPI).

B.5. Si un producto o servicio identificado con una marca registrada viola las disposiciones legales que le resulten aplicables, el IMPI podrá iniciar un procedimiento de declaración administrativa de nulidad del registro respectivo (art. 178, segundo y tercer párrafos LFPPI). Se trata de una disposición nueva y peculiar, que sanciona el incumplimiento de normas legales reguladoras de un producto o servicio, o la abierta ilicitud de los mismos, con la extinción de los derechos sobre el signo distintivo, aunque no hubiese existido ilegalidad en la emisión del registro respectivo. .

B.6. Consentimiento para el registro de marcas. Las reglas sobre los acuerdos de consentimiento para la coexistencia de marcas cambiaron respecto a las previstas en el artículo 90, último párrafo, de la derogada Ley de la Propiedad Industrial, reformada en mayo de 2018. El consentimiento de un titular es aceptable para el registro de marcas idénticas o semejantes en grado de confusión a otras previamente solicitadas o registradas y vigentes, tratándose de productos o servicios similares (no iguales) (art. 173, penúltimo párrafo, LFPPI).

B.7. Declaraciones de uso. Mantiene la carga de presentar la declaración de uso real y efectivo de marca al tercer año de la concesión del registro y con cada renovación. Si la renovación no está acompañada de la declaración de uso, el IMPI deberá requerir sus presentación en un plazo de dos meses; esta adición es especialmente importante y beneficiosa para los titulares de derechos adquiridos a través del Protocolo al Arreglo de Madrid (artículo 237, penúltimo párrafo, LFPPI).

B.8. Establece expresamente que la descripción de productos o servicios del registro marcario se limitará a los productos o servicios manifestados en las declaraciones de uso real y efectivo de marca (artículos 233, penúltimo párrafo y 237, antepenúltimo párrafo, de la LFPPI).

B.9. Las declaraciones de nulidad –en algunos casos- y caducidad de registros de marca pueden ser parciales, limitando los efectos extintivos de derechos a ciertos productos o servicios enlistados en el registro impugnado (artículos 258, fracción II, segundo párrafo, y fracción IV, segundo párrafo, y último párrafo; 260, fracción II, segundo párrafo, LFPPI).

B.10. Una marca puede ser declarada nula si su titular no demuestra la veracidad de la fecha de primer uso asentada en la solicitud (artículo 258, fracción III, LFPPI).

C. Denominaciones de origen

C.1. Definición de denominación de origen. La LFPPI define a la denominación de origen como “el producto vinculado a una zona geográfica de la cual éste es originario…” (artículo 264, LFPPI), y no como una denominación geográfica que sirve para designar un producto originario del mismo. Este cambio aumenta la distancia de la legislación mexicana en materia de denominaciones de origen, ya de suya heterodoxa, respecto del Arreglo de Lisboa relativo a las denominaciones de origen y su registro internacional.

D. Litigios

D.1. Los supuestos de nulidad de patentes fueron limitados a los casos previstos en la ley; no hay ya una hipótesis genérica de anulación de patente. En el caso de las hipótesis de nulidad de las marcas registradas, la ley excluyó expresamente la anulabilidad del derecho por irregularidades durante el procedimiento administrativo de obtención del registro (artículos 154 y 258, fracción I, segundo párrafo, LFPPI).

D.2. Los efectos de la anulación de un registro de marca serán retroactivos, sin importar la causa. Los efectos de la caducidad del registro de marca se producen hasta que la resolución sea “exigible”. La declaración de nulidad de las patentes también tiene efectos retroactivos, pero eso ya estaba en la ley abrogada (artículos 159, penúltimo párrafo, y 263, segundo y tercer párrafos, LFPPI).

D.3. Las atribuciones del IMPI en materia de conciliación en procedimientos de infracción, así como su trámite, están ahora reguladas y detalladas en un capítulo especial de la ley (artículos 372 a 385, LFPPI).

D.4. En el caso de los supuestos de infracción de marca, modelos de utilidad, diseños industriales y esquemas de trazado, la fabricación, compraventa, transporte almacenaje, distribución, exportación e importación se equiparan al “uso”. No se requiere ya demostrar que dicha conducta se realizó “a sabiendas”, incluso en el caso de la comercialización de productos infractores (artículos 386, fracciones IX, X, XI, XIII, XVII y XXI, y 387, LFPPI).

D.5. El ofrecer en venta productos que incorporan una invención patentada o que sean resultado de la explotación de un proceso patentado es infracción, aunque no se pruebe que la conducta se realizó “a sabiendas” (artículo 386, fracciones VI y VIII, LFPPI).

D.6. El IMPI tendrá facultades para imponer multas, requerir directamente su pago e incluso exigir el pago del crédito fiscal a través del procedimiento administrativo de ejecución (artículos 5°, fracción VI, y 393, LFPPI).

D.7. Daños y perjuicios a través del IMPI. El IMPI tiene ahora atribuciones para determinar y condenar a un infractor al pago de daños y perjuicios sufridos por el titular de un derecho de propiedad industrial infringido, a través de un procedimiento incidental luego de haberse declarado administrativamente la infracción (artículo 396, fracción I, LFPPI).

D.8. Daños y perjuicios vía judicial. Bajo la abrogada Ley de la Propiedad Industrial, sólo los tribunales podían resolver la demanda de pago de la indemnización de los daños y perjuicios causados por una lesión a los derechos protegidos por esa ley, previa declaración administrativa de infracción emitida por el IMPI. Ahora, el titular de un derecho de propiedad industrial puede reclamar, a través de los tribunales, una indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la lesión a sus derechos de propiedad industrial ante la autoridad judicial, sin necesidad de declaración administrativa de infracción previa del IMPI (artículo 396, fracción II, LFPPI).

D.9. El monto mínimo de la indemnización ascenderá a cuando menos al equivalente al 40% del “indicador de valor legítimo”. Para determinar el indicador de valor legítimo podrá tomarse en cuenta el precio al menudeo de los productos infringidos, la utilidades que el titular dejó de percibir por la infracción, las utilidades que el infractor obtuvo como consecuencia de la infracción; o la contraprestación que el infractor hubiese tenido que cubrir en el comercio por una licencia contractual del producto o servicio infringidos (artículo 396, fracciones I, II, III y IV, LFPPI).

D.10. Las autoridades judiciales están facultadas para dictar las medidas provisionales que la Ley de la Propiedad Industrial y los tratados internacionales contemplan (artículo 408, fracción I, LFPPI).

D.11. El probable infractor puede solicitar al IMPI o a los tribunales el levantamiento de las medidas provisionales que lleguen a imponer mediante la presentación de una contrafianza; pero la autoridad deberá valorar la apariencia del buen derecho, analizar la afectación que puedan sufrir tanto el afectado como el solicitante de las medidas y la afectación al orden público o el interés general, para decidir si ordena el levantamiento de las medidas. La ley no prevé ya un “tope” al monto de la contrafianza (artículo 346 LFPPI)

E. Figuras contractuales

E.1. Licencias. La nueva ley suprimió la necesidad de inscribir el contrato de licencia de patente o de marca para el efecto de que el uso efectuado por el licenciatario se entienda como realizado por el titular del derecho (artículos 138 y 240, LFPPI), en consonancia con lo acordado en el TMEC. La inscripción dejó de ser necesaria también para que el usuario inicie acciones de defensa de la patente o signo distintivo registrado licenciados. El legislador eliminó asimismo que la consecuencia de la inscripción de la licencia con el IMPI es que el contrato surta efectos frente a terceros.

E.2. Los acreedores beneficiarios de un gravamen inscrito con el IMPI tienen derecho a solicitar, por sí, la renovación del registro de la marca, sin la carga de declarar el uso real y efectivo de la marca (artículo 237, último párrafo).

F. Normas procesales

F.1. La LFPPI contempla expresamente la aplicación supletoria de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, primero, y el Código Federal de Procedimientos Civiles después (artículo 3 LFPPI).

F.2. Plazos adicionales. En la Ley de la Propiedad Industrial abrogada, los solicitantes tenían derecho a contar con un plazo adicional al ordinario, de hasta dos meses, para contestar la mayoría de los requerimientos y objeciones relacionados con el examen de las solicitudes de patente y registro, lo cuales comenzaban a correr al día hábil siguiente del término del plazo ordinario (artículos 58 y 122 Bis de la Ley de la Propiedad Industrial, reformados en mayo de 2018). La nueva ley contempla también el plazo adicional de hasta dos meses, pero omite señalar cuándo comienza a correr; ante el silencio, procede aplicar la legislación supletoria y considerar que el plazo adicional inicia el día natural siguiente al término ordinario (artículos 117 y 240, LFPPI, y 38 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo).

F.3. Notificaciones. En la abrogada Ley de la Propiedad Industrial, las notificaciones personales, por correo y edictos surtían efectos el día en que se realizaban y los plazos comenzaban a correr al día hábil siguiente; en el caso de notificaciones por Gaceta, la notificación surtía efectos al día hábil siguiente a la fecha de puesta en circulación (artículo 184 de la Ley de la Propiedad Industrial, reformado en mayo de 2018).

F.3.a. La regla es que las notificaciones se realicen mediante la Gaceta de la Propiedad Industrial (electrónica). Esas notificaciones surtirán efectos al día hábil siguiente a la publicación de la Gaceta y el plazo comienza a correr al día hábil siguiente (artículos 18, 19 y 21, segundo párrafo, LFPPI).

F.3.b. La LFPPI omite aclarar cuándo surten efectos las notificaciones personales, por edictos y las realizadas por medios electrónicos diferentes a la Gaceta (artículo 19, segundo y cuarto párrafos, LFPPI), por lo que sería aplicable supletoriamente la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que prevé que esas notificaciones surtan efectos el día que se realizan y los plazos comiencen a correr al día natural siguiente (artículo 38 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo).

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