Una de las novedades introducidas a la Ley Federal del Derecho de Autor promulgada en 1996[1] (LFDA) fue la regulación, desde la perspectiva autoral, de los símbolos patrios y de las expresiones de las culturas populares, contenida en el Título VII de dicha legislación. Serrano Migallón los denominó “derechos de autor especiales”[2].

El Capítulo III del Título VII de la LFDA se tituló “De las culturas populares”. El objeto de las legislación fue proteger “las obras literarias, artísticas, de arte popular o artesanal, así como todas las manifestaciones primigenias en sus propias lenguas, y los usos, costumbres y tradiciones de la composición pluricultural que conforman al Estado Mexicano, que no cuenten con autor identificable”[3].

“La cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente , por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, las artesanías, la arquitectura y otras artes.[4]

La inserción de normas especiales en la legislación del derecho de autor dirigidas a proteger manifestaciones de la cultura popular y de los pueblos originarios tuvo que ver con la recomendación sobre la salvaguarda de la cultura tradicional y popular de la UNESCO de 1989[5], y se limitaban a prohibir su deformación, hecha con objeto de causar demérito a la misma o perjuicio a la reputación o imagen de la comunidad o etnia a la cual pertenecen[6] pero con la obligación de mencionar la comunidad, etnia o región del país de donde la obra era originaria, de forma razonablemente consistente con la protección de los derechos morales que contempla la Ley Federal del Derecho de Autor[7].

Al respecto, encuentro dos características que particularizan este tipo de obras: a) la ausencia de un autor identificable[8] y b) la obra debía ser atribuible a la tradición popular o a una etnia específica.

La legislación mexicana diferenciaba entre artesanías, arte popular y las manifestaciones de las etnias originadas o arraigas en el territorio del país, que incluyen las manifestaciones culturales de los pueblos originarios.

Al tratarse de obras sin autor conocido, y en coherencia con las normas relativas a la explotación de obras de autor anónimo, la LFDA autorizaba expresamente la libre explotación de las obras emanadas de la cultura popular[9] y las etnias originarias o arraigadas en México[10]. Sin embargo, y también en congruencia con las figuras propias del derecho autoral, la legislación contempló expresamente los derechos a la integridad de la obra y al reconocimiento de la paternidad de la expresión, correspondiente la titularidad de dichas prerrogativas a las comunidades o etnias a las cuales pertenecen dichas expresiones, como explican Serrano Migallón y Viñamata[11]. En otras palabras, si bien el usuario de este tipo de obras no estaba obligado contratar una licencia ni entregar una contraprestación por su explotación, sí debía abstenerse de deformar la obra de tal manera que causase demérito de la obra o dañase la reputación o imagen de la etnia de la que era originaria.

La inserción de normas protectoras de las obras originadas en la cultura popular y las etnias fue vista como un avance importante en la defensa del patrimonio cultural de nuestro país por importantes doctrinarios[12].

No obstante, las insuficiencias de la legislación se hicieron evidentes con el tiempo; en particular, la protección brindada por la ley se limitaba a obras específicas, no a expresiones del folclor, y la pertenencia al dominio público de las obras sin autor identificado impedían a las comunidades y etnias oponerse legalmente al uso, reproducción o adaptación de las obras originadas en aquellas (siempre que no hubiese deformación en demérito de la obra o menoscabo de la reputación de la comunidad), mucho menos pretender un beneficio económico por la explotación con fines de lucro[13].

Ciertamente, el Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor (RLFDA)[14], desde su promulgación, intentó aclarar el alcance de la ley y superar algunas de las limitaciones en materia de protección de expresiones de cultura popular impuestas por la naturaleza propia del derecho de autor. Así, el reglamento incluyó en el género “obras artísticas de arte popular” sin autor identificable, algunas creaciones que difícilmente podrían considerarse como obras, tales como leyendas (contradiciendo la norma legal, que expresamente las excluye del ámbito de protección de la Ley Federal del Derecho de Autor[15]), las tradiciones, los ritmos y los rituales[16]. Aun así, seguían tratándose de obras del dominio público, de libre explotación y la legislación dejaba muchas dudas acerca de los sujetos con legitimación para el ejercicio de las acciones defensa de la integridad y paternidad sobre las obras originadas en el arte popular, la artesanía y los diferentes grupos étnicos.

Luego de analizar las disposiciones de la ley y el reglamento sobre defensa de las obras de artesanía, arte popular y las manifestaciones culturales de los pueblos originarios, Martín Michaus concluyó que la adecuada protección de las expresiones culturales tradiciones exigía la implementación de una figura jurídica sui generis que superara las limitaciones impuestas por la naturaleza y dogmática del derecho de autor[17].

Respondiendo a lo anterior, y tal vez en reacción a sonados casos de “apropiación cultural”[18] divulgados por la prensa[19], el Congreso Federal reformó, a iniciativa de la senadora Susana Harp, las disposiciones del Capítulo III del Título VII de la LFDA en enero de 2020 (LFDA 2020)[20].

El capítulo III reformado del Título VII de la LFDA 2020 redefinió el ámbito de protección brindada a la culturas populares y expresiones culturales tradicionales para abarcar obras literarias y artísticas, de arte popular, artesanías, primigenias, colectivas y derivadas de las culturas populares o de las expresiones de las culturas tradicionales que integran la composición pluricultural de México, en las que se manifiestan elementos de la cultura e identidad de los pueblos y comunidades[21].

Una cambio importante fue que la ley dejó de exigir que se trate de obras sin autor conocido, abriendo la puerta a que obras con autores perfectamente identificados y, por lo tanto, protegidas por el derecho de autor, pasaran a ser patrimonio de un pueblo o comunidad al concluir el plazo de vigencia de los derechos patrimoniales de autor, conforme al artículo 154 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

Tratándose de obras que no cuentan con autor identificable, los titulares de los derechos sobre estas obras son los pueblos y comunidades vinculados a la expresión cultural de que se trate, y abarcan tanto el derecho moral a oponerse a la deformación en demérito de la obra o perjuicio a la reputación o imagen de la comunidad o pueblo al que pertenece, como el derecho patrimonial de oponerse a su explotación (incluyendo reproducción, adaptación, fijación, representación, publicación, comunicación, utilización en cualquier forma o puesta a disposición) por parte de personas ajenas al pueblo o comunidad sin su autorización.

Las disposiciones sobre la protección de las obras de emanadas de la cultura popular y expresiones culturales tradicionales son subsidiarias respecto al derecho de autor; es decir, operan cuando el autor no es identificable o cuando, siendo identificable y habiéndose agotado el plazo de protección a los derechos patrimoniales de autor, la obra se ha incorporado de forma clara e inequívoca a la identidad y cultura tradicional del pueblo o comunidad a la que el autor perteneció o con la que se identificó.

La autorización del pueblo o comunidad para el uso de una obra de cultura popular o una expresión cultural tradicional deberá manifestarse por escrito. Si el interesado desconoce a qué comunidad o pueblo corresponde la titularidad de la obra que pretende explotar, la Secretaria de Cultura, con asistencia del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, llevará a cabo la identificación, para que el interesado tramite directamente con el pueblo o comunidad la autorización. Si esto no fuese posible, entonces corresponderá a la Secretaría de Cultura emitir la autorización correspondiente. Si surgiese controversia, deberá resolverse de forma colegiada entre la Secretaría de Cultura, las autoridades de los pueblos indígenas involucrados y el órganos técnico correspondiente.

Fuente: https://www.milenio.com/estilo/carolina-herrera-defiende-acusacion-apropiacion-cultural

Me parece evidente la intención del legislador de establecer en la LFDA 2020 un mecanismo especial, dentro todavía del ámbito del derecho de autor, que permitiese a los pueblos y comunidades asumir el derecho a usar y disponer de las obras de arte popular, artesanales y las incorporadas a su identidad y cultura tradicional, evitando que terceros sin autorización las exploten con fines de lucro o las deformen de cualquier manera. En mi opinión, la deformación podría darse de muchas maneras; las expresiones de las culturas tradicionales con frecuencia están cargadas de simbolismos y significados que pueden fácilmente banalizarse a través de su uso o explotación en contextos ajenos al impuesto por la tradición.

Desde mi punto de vista, las disposiciones de la LFDA 2020, vigentes todavía al día de hoy, son confusas e inconsistentes, lo cual no significa que sean inoperantes. El Instituto Nacional del Derecho de Autor reportó que desde las reformas de 2020 y hasta febrero de 2022 atendieron siete consultas sobre la identificación del titular de obras literarias, artísticas, arte popular, artesanal o expresiones culturales tradicionales, respondiendo favorablemente con la identificación en dos oportunidades. Las otras cinco “no cumplieron con lo requerido para iniciar el proceso de identificación”. Por su parte, la Secretaría de Cultura informó que en cuatro consultas lograron identificar al pueblo o comunidad titular[22]. Ignoro si algún interesado ha solicitado la autorización escrita a alguna de las comunidades identificadas o cuántas autorizaciones se han acordado (la LFDA2020 no da intervención en ese tipo de contratos a la administración).

Hasta el 21 de febrero de 2022, ningún procedimiento de solución de controversias, previsto en el último párrafo del artículo 160 de la LFDA2020, se había iniciado.[23]

En términos de la LFDA2020, una obra artística, literaria o de tipo artesanal, emanada de la cultura popular o consistente en una expresión de la cultura tradicional, sin autor identificable (incluyendo las enumeradas en el artículo 48 del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor), no debe ser explotada sin permiso por personas no pertenecientes al pueblo o comunidad de que se trate. Todo lo demás es muy vago: determinar quién tiene atribuciones para ejercer las acciones de protección y disponer de los derechos sobre las obras pertenecientes a las comunidades o pueblos parece una tarea sumamente compleja; no hay normas que regulen el mecanismo de solución colegiada de controversias ni los supuestos en que opera; no sabemos qué ocurre con ese mecanismo si la comunidad o pueblo involucrado no se identifica a sí mismo como indígena (aunque el artículo 2° Constitucional señala que “toda comunidad equiparable” a los pueblos indígenas tendrá los mismos derechos establecidos constitucionalmente a favor de los indígenas, sus comunidades y pueblos), ni cuál sería el organismo técnico competente en estos casos, o de qué manera se determina cuando una obra con autor identificado se convierte en un bien intangible del pueblo o comunidad al finalizar el plazo de vigencia de los derechos patrimoniales de autor. Tampoco hay manera de determinar la vigencia del derecho de los pueblos a autorizar la explotación de una obra emanada de la cultura popular o cultura tradicional, o si siquiera existe un plazo de vigencia. No hay que olvidar que los derechos patrimoniales de autor, dentro de los que se inscribiría el derecho a autorizar el uso y explotación de las obras, son esencialmente temporales conforme el artículo 28 Constitucional.

El esfuerzo más reciente por establecer un efectivo sistema de protección a los bienes intangibles de los pueblos y comunidades indígenas se materializó en la Ley Federal de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas (LFPIA), promulgada a inicios de 2022[24]. La exposición de motivos está disponible aquí.

La LFPIA, impulsada por los senadores Susana Harp y Ricardo Monreal, crea una nueva familia de derechos intelectuales, con figuras jurídicas diferentes de las contempladas en la Ley Federal del Derecho de Autor, la Ley Federal de Protección a la Propiedad Intelectual y la Ley Federal de Variedades Vegetales.

La LFPIA está integrada por 75 artículos, divididos en 5 títulos con un total de 8 capítulos y cinco artículos transitorios. Su redacción me parece compleja, redundante y confusa, con inconsistencias, imprecisiones y errores conceptuales que van a exigir mucho trabajo doctrinal y jurisprudencial para ir desentrañando su significado y alcance, por no hablar de las dificultades que enfrentará su aplicación práctica.

En primer lugar, es de destacar que la LFPIA busca beneficiar principalmente a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas[25], sin limitarse a éstos. La ley también prevé su aplicación en favor de los pueblos y comunidades equiparables a los pueblos y comunidades indígenas, en congruencia con el artículo 2° de la Constitución.

La LFPIA introduce conceptos novedosos: patrimonio cultural, propiedad intelectual colectiva sobre el patrimonio cultural, derecho de propiedad colectiva sobre el patrimonio cultural, pueblos y comunidades afromexicanas y etnocidio cultural.

Las comunidades afromexicanas son las que “se autoadscriben, bajo distintas denominaciones, como descendientes de poblaciones africanas y que tienen formas propias de organización, social, económica, política y cultural, aspiraciones comunes y que afirman libremente su existencia como colectividades culturalmente diferenciadas” [26].

La LFPIA define el patrimonio cultural como “el conjunto de bienes materiales e inmateriales que comprenden las lenguas, conocimientos, objetos y todos los elementos que constituyan las culturas y los territorios de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, que les dan sentido de comunidad con una identidad propia y que son percibidos por otros como característicos, a los que tienen el pleno derecho de propiedad, acceso, participación, práctica y disfrute de manera activa y creativa” [27]. Como puede observarse, el patrimonio cultural comprende tanto bienes incorpóreos como corpóreos, incluso inmuebles, como serían los lugares sagrados y centros ceremoniales[28].

El derecho de propiedad colectiva sobre el patrimonio cultural “es el derecho real o de dominio directo que los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas tienen sobre su patrimonio cultural, basado en sus saberes, conocimientos, manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y expresiones culturales tradicionales[29]”. La LFPIA dice nada específico acerca de recursos genéticos, aunque podrían quedar englobados en los términos más generales “conocimientos, manifestaciones de sus ciencias, tecnologías” antes destacados.

En consecuencia, podemos afirmar que el patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos que protege la nueva ley incluye tanto los conocimientos tradicionales como las expresiones culturales tradicionales.

Los derechos sobre el patrimonio cultural son inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, inembargables y de naturaleza colectiva[30], ni están sujetos a algún plazo de vigencia. Es importante recalcar la expresión “colectiva”. Los derechos sobre el patrimonio cultural no pertenecen al Estado (a diferencia de las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas) ni son propiedad privada de una sola persona o conjunto determinado de individuos, mucho menos son del dominio público; pertenecen de manera colectiva a un pueblo o comunidad indígena o afromexicana. Esta es una característica que claramente distingue los derechos sobre el patrimonio cultural de todas las demás figuras del derecho intelectual en México.

La propiedad colectiva de los pueblos y comunidades no es una verdadera propiedad, pero se le parece. Como en el caso de otros derechos intelectuales, se trata de un derecho real y, como tal, oponible erga omnes. Aunque la LFPIA la caracteriza como un “derecho real o de dominio”, el uso de la expresión “dominio” no parece la más acertada; la propiedad colectiva de los pueblos y comunidades es intransferible[31], lo que impide su enajenación y ciertamente impone una fuerte limitante a ese supuesto dominio.

La creación de un derecho real sobre el patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas o afromexicanas sustrajo del dominio público un importante conjunto de bienes incorpóreos, para afectarlos a un régimen especial en beneficio de los pueblos o comunidades que los crearon y en perjuicio del resto de los integrantes de la sociedad, que se ven privados de la facultad de usar y explotar libremente dichos bienes.

La tutela del patrimonio cultural por la LFPIA no está condicionada a la demostración de arraigo de los elementos incorporados a dicha universalidad de derechos, ni tampoco exige de registro. Ciertamente la LFPIA establece un Registro Nacional del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas a cargo del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, pero se trata de un registro declarativo, en donde se identifican, catalogan, registran y documentan las manifestaciones culturales y tradicionales de los pueblos y comunidades indígenas, afromexicanas y, supongo yo, los pueblos y comunicades equiparables.

Además del efecto declarativo de derechos, el Registro brinda publicidad a los actos jurídicos que afectan las manifestaciones culturales y tradicionales de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, con la finalidad de que los actos inscritos surtan efectos frente a terceros. La inscripción de los elementos que integran el patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas en el citado registro exige agotar un procedimiento complejo, substanciado ante el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, con la intervención de las autoridades y representantes de los pueblos y comunidades, la Secretaría Técnica (sic)[32] y un comité de especialistas[33].

Las autorizaciones para el uso y aprovechamiento temporal de los elementos del patrimonio cultural de un pueblo o comunidad deberán ser acordadas con las autoridades del pueblo o comunidad involucrados nombradas o elegidas de acuerdo con sus propios sistemas normativos[34]. No obstante, dicha autorización deberá contar, además, con la manifestación del consentimiento libre, previo e informado del pueblo o comunidad titular de la manifestación cultural[35], en términos de la Ley de Consulta de las Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas[36]. No está claro si el consentimiento del pueblo o comunidad es requerido antes de celebrar el contrato, o después de celebrado, a manera de ratificación.

El plazo máximo de la autorización es de cinco años, prorrogables siempre que la comunidad o pueblo involucrado exprese su consentimiento libre, previo e informado[37]. El contrato deberá celebrarse ante la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional de Protección y el Instituto Nacional Indigenista, la cual debe verificar que el consentimiento de la comunidad haya sido libre, previo e informado. No está claro cuál sería la consecuencia jurídica de que el contrato se celebre al margen de la administración.

La ley prevé los elementos reales mínimos que debe contener el contrato por el que la comunidad o pueblo transmite a un tercero el uso y aprovechamiento temporal de una manifestación del patrimonio cultural. En el caso de que una misma manifestación sea atribuible a dos o más pueblos o comunidades indígenas o afromexicanas, y no haya un acuerdo entre ellas acerca de su uso o aprovechamiento por terceros, dicha manifestación no podrá ser objeto de contrato[38].

Los contratos celebrados a título individual por una persona integrante de un pueblo o comunidad, que implique la transmisión del uso, aprovechamiento o derecho a comercializar elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas son nulos[39]. La ley no prevé, sin embargo, la aplicación retroactiva de esta disposición, por lo que los actos celebrados antes de la entrada en vigor de la legislación comentada, por virtud de la cual un tercero ajeno a la comunidad o pueblo indígena o afromexicano adquirió derechos al uso y goce de manifestaciones del patrimonio cultural, deberán ser reputados como válidos, o bien, habrá que estudiar su licitud caso por caso.

Los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos están imposibilitados para reclamar como parte de su patrimonio cultural los bienes afectados por la Ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos[40].

Un tema particularmente relevante es el de las interacciones entre los derechos colectivos sobre el patrimonio cultural y los derechos de las personas miembros de las comunidades y pueblos, considerados individualmente, para aprovechar y explotar las manifestaciones de dicho patrimonio.

Fuente: RIGOYRBK en pixabay.com

La LFPIA busca salvaguardar y defender el patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas contra el uso, aprovechamiento e incluso apropiación ilícita por parte de personas ajenas a dichos pueblos y comunidades. Por lo tanto, los miembros de esos pueblos y comunidades no se ven afectados por la ley y sus actividades respecto al patrimonio cultural quedan regulados por los sistemas normativos propios del pueblo o comunidad de que se trate.

Cuando un integrante de un pueblo o comunidad indígena o afromexicana elabora una obra literaria o artística, un diseño industrial o un invento, sustentados en las manifestaciones del patrimonio cultural de la comunidad o pueblo al que pertenece, tiene derecho a sujetar la obra, diseño o invención y las prerrogativas que de ella emanan, a la Ley Federal del Derecho de Autor o la Ley Federal para la Protección de la Propiedad Industrial salvo, dice la LFPIA, disposición contraria determinada por los sistemas normativos del pueblo o comunidad correspondientes[41]. Habría que preguntarse si esta salvedad, prevista en el artículo 23 de la LFPIA, sería contraria al derecho fundamental del autor o inventor para la explotación exclusiva de sus obras o invenciones que prevé el artículo 28 Constitucional.

Adicionalmente, si se trata de una obra literaria o artística (en cualquiera de sus ramas) sustentada en manifestaciones pertenecientes al patrimonio cultural de un pueblo o comunidad indígena o afromexicana, habrá que analizar el grado de originalidad que debería revestir la obra, respecto de la manifestación originaria, para poder reclamar de forma efectiva la tutela del derecho de autor; o bien, sobre el grado significativo de diferenciación del diseño reivindicado respecto de la manifestación de la cual nació o cualquier otro diseño divulgado.

Cabe destacar que las fracciones I y II del artículo 66 de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial contemplan expresamente al producto artesanal como materia susceptible de apropiación privada a través de las figuras del dibujo y el diseño industriales. A mi juicio, no hay contradicción entre la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial y la LFPIA, sino complementariedad entre una ley general como la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial y la ley especial, que sería la LFPIA.

Por último, la LFPIA establece un título de mecanismos de solución de controversias, infracciones, sanciones y delitos. La regulación de los procedimientos administrativos parece bastante deficiente, lo que probablemente dificulte su substanciación y eficacia como medios de defensa de los bienes jurídicos tutelados.

La LFPIA prevé la posibilidad de conflictos entre pueblos, comunidades y sus miembros por la titularidad de elementos del patrimonio cultural y las autorizaciones para su uso y aprovechamiento contratados con terceros. En estos casos, la ley procura su resolución, atendiendo primero a los sistemas normativos de los propios pueblos, luego a la conciliación y posteriormente a la medicación. No está claro cómo y ante quien se desahogarían estas instancias, aunque pareciera que correspondería al Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas.

Por otro lado, la LFPIA contempla un procedimiento de queja, cuyo objeto es que el Instituto Nacional del Derecho de Autor declare infracción administrativa y establezca medidas para garantizar la reparación del daño[42]. La LFPIA no aclara las bases con las que el Instituto Nacional del Derecho de Autor debe calcular la reparación del daño ni cómo se ejecutaría la resolución, por lo que debemos asumir que se deberá estar a lo estipulado en la legislación común. El Instituto Nacional del Derecho de Autor tiene atribuciones para dictar medidas precautorias en contra del presunto infractor una vez que ha contestado la queja, si éste no acredita la legalidad de sus actos. Parece inoportuno que la determinación sobre la legalidad de los actos del presunto infractor se realice al acordar la contestación y no en la resolución definitiva.

La LFPIA contempla diversas de hipótesis de infracción administrativa sancionables por el Instituto Nacional del Derecho de Autor[43]. Es de destacarse la distinción que la ley establece entre la reproducción, copia o imitación sin autorización de los elementos del patrimonio cultural, y la apropiación indebida, del patrimonio cultural.

El artículo 3°, fracción I, de la LFPIA define la apropiación indebida como “la acción de una persona física o moral nacional o extranjera, por medio de la cual se apropia para sí o para un tercero, de uno o más elementos del patrimonio cultural, sin la autorización del pueblo o comunidad indígena o afromexicana que deba darlo conforme a lo establecido en esta ley. Asimismo, cuando exista la autorización correspondiente el autorizado realice actos como propietario de uno o más elementos del patrimonio cultural en detrimento de la dignidad e integridad del pueblo o comunidad indígena o afromexicana a que pertenezca”.

En otras palabras, el tercero ajeno a la comunidad o pueblo indígena o afromexicano que usa una manifestación del patrimonio cultural no necesariamente se apropia de él. La apropiación exige que el infractor realice conductas propias del titular del derecho, como sería solicitar el registro de la manifestación del patrimonio cultural a su propio nombre, ya sea como obra o ya sea como dibujo industrial.

Las infracciones administrativas se sancionan con multa de 500 a 50,000 Unidades de Medida y Actualización (UMA), dependiendo de la infracción[44].

La LFPIA también contempla diversos tipos penales que sancionan con extrema severidad diversos supuestos de reproducción, copia, imitación, distribución, venta y explotación de elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas con fines de lucro y sin la autorización correspondiente[45]. Me causó particular interés el delito de apropiación cultural indebida (no confundir con el supuesto de la infracción administrativa). Comete el delito de apropiación indebida la persona que por cualquier medio se ostente como propietaria, autora, creadora o descubridora de alguno de los elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas[46]; en el tipo penal se incluyen las creaciones “inspiradas” en los elementos culturales, si existe una “alta similitud aún en grado de confusión” y no hubo consentimiento libre, previo e informado. Estos delitos son federales y se persiguen de oficio.

Una sanción por la apropiación indebida que no previó la LFPIA es la anulación de los registros de obra, diseños industriales y patentes cuya materia se hubiese obtenido a partir de elementos del patrimonio cultural, entre los que se incluyen saberes, conocimientos y manifestaciones de sus ciencias y tecnologías. Esto es particularmente relevante en al caso de las patentes, ya que el sistema de nulidades de este tipo de figuras sigue el principio de numerus clausus, y las Ley de la Propiedad Industrial no contempla la nulidad de una patente o registro de diseño industrial por haber sido emitida en contravención de alguna disposición legal.

La ley entró en vigor el 18 de enero de 2022, y están pendientes de promulgación el Reglamento y el Estatuto del Sistema de Protección del Patrimonio Cultural e Identidad de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas.

Con todas sus deficiencias, es claro que el objeto de la LFPIA es constituir un régimen de propiedad colectiva sobre los bienes integrantes del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas, integrado por conocimientos tradicionales, expresiones culturales tradicionales y bienes corpóreos, sustrayendo aquellas del dominio público, lo que imposibilita su uso y explotación por terceros sin autorización del pueblo o comunidad titular.

Los mecanismos que contempla la ley para el perfeccionamiento de la voluntad de los pueblos y comunidades en los contratos que transmitan a terceros el derecho al uso y aprovechamiento de las manifestaciones culturales parece difíciles de implementar y probablemente ocasionen que se pierda interés en la explotación lícita de este tipo de intangibles por personas ajenas a las comunidades y pueblos indígenas y afroamericanos.

Es factible que se presenten disputas interminables entre diferentes pueblos y comunidades por los derechos colectivos sobre el patrimonio cultural; y dentro de los pueblos y comunidades mismos con miembros que opten por las figuras propias de la propiedad industrial y del derechos de autor, realizando invenciones, diseños industriales y obras artísticas sustentadas en las manifestaciones del patrimonio cultural, lo cual puede escalar incluso a conflictos entre los derechos de los pueblos protegidos por el artículo 2° Constitucional y los derechos humanos de los inventores y autores tutelados en el artículo 28 Constitucional.

Las causas de infracción administrativa y los tipos penales que la LFPIA prevé son bastante abiertas, por lo que los terceros interesados en usar o explotar un elemento del patrimonio cultural deban ser sumamente cuidadosos para evitar incurrir en responsabilidad administrativa o penal.

No debe olvidarse que la LFPIA sólo es eficaz en México. Si bien la legislación no puede alcanzar a los creadores y empresas fuera del territorio mexicano, sí afectará a los distribuidores e importadores en México de mercancías que incorporen elementos del patrimonio cultural de pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, a partir de la entrada en vigor de la LFPIA. Habrá que tener cuidado con los artículos que se exportan y venden en México si existe la sospecha de que incorporan elementos del patrimonio cultural de un pueblo o comunidad indígena o afromexicana sin haber sido elaborados por éste.

Mientras no se promulgue la Ley de Consulta de las Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, parece poco factible que en el corto plazo haya condiciones para acordar las autorizaciones necesarias para que terceros puedan utilizar los intangibles protegidos por la LFPIA.

[1] Diario Oficial de la Federación. 24 de diciembre de 1996.-

[2] Fernando Serrano Migallón, El Sistema de Derecho de Autor en México, 2ª. ed., México, Porrúa, 2016, p. 156.

[3] Arts. 157 y 158, LFDA.

[4] Definición de cultura tradicional y popular de la Conferencia General de la UNESCO, París, 15 de noviembre de 1989, citada por Adolfo Loredo Hill, Nuevo derecho autoral mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 154.

[5] Véase Adolfo Loredo Hill, ídem; Fernando Serrano Migallón, Op. cit., p. 158; Martín Michaus Romero en Miguel Ángel Ortiz Bahena (coord.), Ley Federal del Derecho de Autor comentada por la AMPPI, México, Porrúa, 2017, p. 345.

[6] Art. 158 LFDA

[7] Art. 21, fracciones II y III, LFDA.

[8] Al respecto, Obón León hace una distinción: “si hubiere la posibilidad de la existencia de un autor, este quedaría inmerso bien dentro del anonimato o más específicamente dentro del concepto de autor non noto, es decir, autor no conocido; véase Miguel Ángel Ortiz Bahena (coord.), Op. cit. p. 341.

[9] Art. 159 LFDA.

[10] Art. 153 LFDA.

[11] Véase Fernando Serrano Migallón, Op. cit., p. 159; y Carlos Viñamata Paschkes, Indigenismo y Propiedad Intelectual, México, Porrúa, 2006, p. 173 y 174.

[12] Véase Carlos Viñamata Paschkes, Op. cit., p. 173; Fernando Serrano Migallón, Op. cit., p. 157.

[13] Véase Carlos Viñamata Paschkes, Op. cit., p. 173; Miguel Ángel Ortiz Bahena (coord.), Op. cit. p. 346.

[14] Diario Oficial de la Federación. 14 de septiembre de 2005.

[15].Art. 14, fracción X, LFDA

[16] Art. 48, fracciones I, II y III, RLFDA

[17] Véase Miguel Ángel Ortiz Bahena (coord.), Op. cit. p. 347-350.

[18] Coloquialmente se ha definido la apropiación cultural como “coger un objeto o estilo sin permiso, con fines comerciales, excluyendo, precisamente, a la comunidad que lo creó originalmente”. Véase El País (Edición en línea: https://elpais.com/elpais/2017/07/07/estilo/1499440837_847010.html?rel=buscador_noticias). Debe distinguirse esta definición de la prevista en el artículo 3°, fracción I, de la LFPIA y del delito de apropiación indebida.

[19] Zara fue acusada de imitar los bordados de las artesanas de Aguatenango, Chiapas. Véase https://www.animalpolitico.com/2018/07/zara-plagia-diseno-bordado-chiapas/. Otro señalamiento recayó en Carolina Herrera, relacionado con el uso no autorizado de diseños imitadores de los textiles de Tenango de Doria, en Hidalgo; del Istmo de Tehuantepec, en Oaxaca; y en el sarape de Saltillo, en Coahuila. Véase https://www.elfinanciero.com.mx/culturas/inpi-condena-plagio-de-carolina-herrera-y-analiza-medidas-legales/ y y https://elpais.com/elpais/2019/06/12/estilo/1560295742_232912.html.

[20] Diario Oficial de la Federación. 24 de enero de 2020.

[21] Art. 157 LFDA 2020.

[22] Oficios DGCPIU/CAP/023/2022 del 22 de febrero de 2022 firmado por la Jefa de la Coordinación de Arte Popular de la Secretaría de Cultura; y DPVDA/INAI/002/2022, firmado por el Director de Protección Contra la Violación del Derecho de Autor del Instituto Nacional del Derecho de Autor, en desahogo de la solicitud de acceso a la información con número de folio 330025622000107, enviada el 21 de febrero de 2022.

[23] Ídem

[24] Diario Oficial de la Federación, 17 de enero de 2022.

[25] Art. 1° LFPIA.

[26] Art. 3°, fracción XIV, LFPIA.

[27] Art. 3°, fracción XII, LFPIA.

[28] Art. 8°, segundo párrafo LFPIA.

[29] Art. 3°, fracción VII, LFPIA.

[30] Art. 15 LFPIA.

[31] Arts. 17 y 25 LFPIA.

[32] No hay manera de saber a qué Secretaría Técnica se refiere la ley. La Ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas deposita el Secretariado Técnico del Mecanismo para la Implementación y Protección de los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Director General del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, pero la LFPIA no contiene ninguna mención sobre ese Mecanismo. Probablemente el legislador quiso decir la Secretaría ‘Ejecutiva’ (no Técnica) del Sistema Nacional de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, que recae en la Secretaria de Cultura federal.

[33] Art. 55 LFPIA

[34] Art. 7° LFPIA. El artículo 3°, fracción XVIII, de la LFPIA define a los sistemas normativos indígenas como “el conjunto de principios, normas orales o escritas, instituciones, acuerdos y decisiones que los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas reconocen como válidos y vigentes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno, impartición de justicia y solución de conflictos”.

[35] Arts. 8° y 17 LFPIA.

[36] Esta ley no había sido promulgada al 18 de marzo de 2022.

[37] Art. 18 LFPIA.

[38] Arts. 16 y 29 LFPIA

[39] Art. 9 LFPIA.

[40] Diario Oficial, 6 de mayo de 1972; la última reforma fue publicada en la Diario Oficial de la Federación el 16 de febrero de 2018.

[41] Art. 23 LFPIA.

[42]

[43] Art. 69, LFPIA.

[44] Art. 70, LFPIA.

[45] Art. 73, LFPIA.

[46] Art. 74, LFPIA.